El PROCESO MONITORIO EN EL DERECHO COMPARADO

EL PROCESO MONITORIO

El Diccionario de la Lengua Española[1], define la expresión así: monitorio, ria. (Del lat. monitorĭus). 1. adj. Que sirve para avisar o amonestar. 2. m. y f. Persona que avisa o amonesta. 3. m. Monición, amonestación o advertencia que el Papa, los obispos y prelados dirigían a los fieles en general para la averiguación de ciertos hechos que en la misma se expresaban, o para señalarles normas de conducta, principalmente en relación con circunstancias de actualidad. 4. f. monición..

Con lo anterior podemos afirmar que existe un formula: monitorio = intimación.

Dicho en otras palabras: El adjetivo monitorio se deriva del significado intimación.

El tratadista Juan Luis Gómez Colomer[2] para comprender el proceso monitorio en España, cita los siguientes antecedentes: “En efecto, el proceso monitorio surge de la Italia estatutaria del S. XIV por influencia canónica, con el fin de crear rápidamente un título ejecutivo (mandatum o praceceptum de solvendo cum clausula justificativa) ante las exigencias comerciales incapaces de soportar el solemne ordo judicarius o proceso civil ordinario, constituyendo un complemento del juicio sumario ejecutivo. Por su novedad y eficacia pronto se expandió por Europa, principalmente por tierras germánicas…”.

Más adelante dice[3]: “El país más importante es Alemania, sin duda alguna, por su influencia en nuestra legislación. Pero el monitorio español no es el alemán, pues allí el proceso civil monitorio es un proceso civil especial mediante el cual la parte interesada (el acreedor), sin necesidad de justificar su legitimación, ni siquiera de acompañar documentos, pretende obtener un mandamiento de pago (el certificado monitorio) que, en caso de no verse contradicho, le permite solicitar a una especie de secretario judicial, pues tampoco es competencia de un Juez, el certificado de ejecución, que es el título ejecutivo correspondiente, sin necesidad de tener que acudir antes a un proceso ordinario formulando la correspondiente demanda. Se regula en los parágrafos 688 a 703 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (ZPO) alemana, Libro VII. Se trata pues, de un proceso dirigido a la obtención de una resolución judicial que lleva aparejada ejecución, ante la falta de reacción previa del deudor, que se justifica porque tiene sentido con relación a pretensiones que no son controvertidas, o respecto a las cuales el deudor no tiene nada en contra, es decir, cuando no hay oposición o rebeldía, ya que si existe oposición, normalmente en Alemania formulada para ganar tiempo y poder así pagar la deuda, el proceso especial termina totalmente y se da paso a un proceso ordinario no dependiente del aquél”.

En España, en la exposición de motivos de la Ley 1ª de 2000, se dijo: “En cuanto al proceso monitorio, la Ley confía en que, por los cauces de este procedimiento, eficaces en varios países, tenga protección rápida y eficaz el crédito dinerario líquido de muchos justiciables y, en especial, de profesionales y empresarios medianos y pequeños. En síntesis, este procedimiento se inicia mediante solicitud, para la que pueden emplearse impresos o formularios, dirigida al Juzgado de Primera Instancia del domicilio del deudor, sin necesidad de intervención de procurador y abogado. Punto clave de este proceso es que con la solicitud se aporten documentos de los que resulte una base de buena apariencia jurídica de la deuda. La Ley establece casos generales y otros concretos o típicos. Es de señalar que la eficacia de los documentos en el proceso monitorio se complementa armónicamente con el reforzamiento de la eficacia de los genuinos títulos ejecutivos extrajudiciales…”.

La exposición de motivos de la Ley 1ª de 2000 describe el proceso monitorio como el procedimiento destinado a otorgar protección rápida y eficaz al crédito dinerario líquido, en especial el que surge del tráfico mercantil de profesionales y de la pequeña y mediana empresa.

En Venezuela, el Código de Procedimiento Civil en su texto no utiliza el vocablo monitorio, pero en el artículo 640 establece: “Cuando la pretensión del demandante persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, el Juez a solicitud del demandante, decretará la intimación del deudor, para que pague o entregue la cosa dentro de diez días apercibiéndole de ejecución. El demandante podrá optar entre el procedimiento ordinario y el presente procedimiento, pero éste no será aplicable cuando el deudor no esté presente en la República y no haya dejado apoderado a quien pueda intimarse, o si el apoderado que hubiere dejado se negare a representarlo”.

El Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, sobre el particular dijo[4]: “El proceso monitorio se caracteriza por una inversión de la iniciativa del contradictorio, y al demandado se le condena provisoriamente sin oírlo, emitiéndose en su contra una orden de pago que se le intima y que quede firme si no es objeto de una oposición. Esa oposición queda en cabeza del intimado, quien a su arbitrio la interpone o no, y si no lo hace queda firme la sentencia provisoria dictada contra el deudor y plasmada en la orden de pago. Para la oposición no existe un acto prefijado sino que el intimado dentro de los ocho días de despacho siguientes a su intimación, y en horas de despacho, ejerce su derecho de defensa, si así lo considerare, enervando los efectos de la orden de pago si diere curso a la oposición. La falta de oposición, da firmeza a la orden de pago intimada”.



[1] Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, Vigésima segunda edición, pág. 1394.

[2] Derecho Jurisdiccional II Proceso Civil, 13ª edición, cuyos autores son Juan Montero Aroca, Alberto Monton Redondo y Silvia Barona Vilar.

[3] Ob. cit., págs. 776 y 777.

[4] Sala Constitucional, sentencia del 11 de junio de 2001, M.P. Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero.

La intimación

La intimación
Extraído de Internet el día 4 de marzo de 2012 dhttp://diariode3.com/condenan-a-20-anos-a-un-hombre-por-incesto-y-abuso-psicologico/

http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/30/dtr/dtr7.pdf

Extraído de la Biblioteca Jurídica Virtual de la UNAM

COLMENARES ABOGADOS

sábado, 14 de noviembre de 2015

El proceso de estructura monitoria y la hipoteca

NOTAS:

La presente ponencia fue presentada para su publicación, en las memorias del XXXI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL, en el mes de enero de 2010, por tanto, aparece que el  procedimiento se adelantaría ante NOTARIO o JUEZ, partiendo que la verdadera propuesta del Gobierno, era que todos los Procesos hipotecarios  pasaran a los notarios públicos o a los centros de conciliación acreditados, lo que permitiría descongestionar todos estos despachos judiciales en un porcentaje aproximado de un 50% de sus procesos judiciales. El proyecto se radicó el 18 de noviembre de 2008 ante el Congreso de la República para su trámite legislativo respectivo el proyecto la Gaceta No.
825 de 2008.>

En el último debate en la Cámara de Representantes fue eliminada la competencia del NOTARIO, por ende, el procedimiento será netamente judicial, por ello, recomiendo, que en la ponencia, se elimine la palabra NOTARIO.

En efecto, la propuesta del Ministro del Interior y de Justicia Doctor FABIO VALENCIA COSSIO, fue la siguiente: “ … Tramitación ante notarios o centros de conciliación de procesos ejecutivos hipotecarios y prendarios.

En relación con este tema, se ha considerado, de acuerdo con el Consejo Superior de la Judicatura, que en un Estado social de derecho los jueces están designados para resolver conflictos.  En los procesos ejecutivos hipotecarios y prendarios no existe, propiamente, una función jurisdiccional. Se trata, más bien, de una especie de función administrativa de recuperación de cartera.  Las estadísticas demuestran que el 90% del 60% de los procesos que hoy tiene los juzgados civiles municipales y juzgados civiles del circuito de nuestro país corresponde a procesos ejecutivos hipotecarios o prendarios.

Trasladar la competencia a los notarios públicos o a los centros de conciliación acreditados, permitiría descongestionar todos estos despachos judiciales en un porcentaje aproximado de un 50% de sus procesos judiciales y permitiría que los jueces y funcionarios de cada uno de esos despachos judiciales dedicaran más tiempo a los asuntos de mayor trascendencia jurisdiccional e incidencia de la sociedad colombiana.

Se establece, de todos modos, que este trámite sólo se puede adelantar ante notario cuando no hay oposición.

Los costos notariales correrán por cuenta del ejecutante”.

La propuesta del Gobierno fue modificada para el primer debate en el Senado de la Republica, distinguida con el número  29, la cual reza: “Teniendo el acreedor, dentro del proceso ejecutivo, el derecho sustancial a que se le adjudique el bien hipotecado o dado en prenda, mediante la reforma acá introducida se le posibilita también para que de manera previa acuda ante el juez o notario para obtener dicha adjudicación, si a ello el deudor se aviene, quien una vez notificado podrá oponerse a la realización de la garantía real, la cual será resuelta por el juez, o solicitar que el bien sea sometido a subasta pública. Si el deudor no se opone, objeta ni solicita el remate, la adjudicación se le hará al acreedor por un valor equivalente al 90% del avaluó establecido en el artículo 516, lo cual, desde luego, resulta más ventajoso para el deudor en la medida que la diligencia de remate parte, por regla general, del 70% de dicho valor”.

Fruto de todas las discusiones en últimas la norma quedó así:

“ARTÍCULO 544 del Código de Procedimiento Civil. Artículo adicionado por el artículo 37 de la Ley 1395 de 2010. El nuevo texto es el siguiente: El acreedor hipotecario o prendario podrá solicitar ante juez que se le adjudique el bien hipotecado o prendado, para el pago de la obligación garantizada, siempre que sobre el respectivo bien no existan otras garantías reales.
A la solicitud deberá acompañar título que preste mérito ejecutivo, el contrato de hipoteca o de prenda, un certificado del registrador respecto de la propiedad del demandado sobre el bien perseguido y, en el caso de la prenda sin tenencia, un certificado sobre la vigencia del gravamen. Tales certificados deben haber sido expedidos con una antelación no superior a cinco días. También acompañará el avalúo a que se refiere el artículo 516, así como una liquidación del crédito a la fecha de la petición. El juez, sin necesidad de librar mandamiento, comunicará la solicitud al propietario, informándole su derecho a ejercer oposición y las consecuencias jurídicas del trámite, en la forma dispuesta en los artículos 315 y 320, quien podrá, en el término de cinco días, formular las oposiciones previstas en los artículos 492 y 509, o cuestionar el título ejecutivo por vía de excepción, o solicitar que antes de la adjudicación se someta el bien a subasta, caso en el cual se procederá en la forma establecida en los artículos 523, 525 a 528 y 529, en lo pertinente. Si no se presentaren postores, se procederá a la adjudicación en la forma aquí prevista.
En caso de oposición, el juez competente librará mandamiento, decretará el embargo y secuestro del bien y seguirá el trámite previsto en el artículo 510.
Cuando el deudor sólo objete el avalúo en la forma dispuesta en el artículo 516, el juez la tramitará y decidirá. De la misma manera se procederá cuando se objete la liquidación del crédito, en la forma dispuesta en el artículo 521.
Cuando no exista oposición, ni objeciones, ni petición de remate previo, el juez adjudicará el bien al acreedor mediante auto, por un valor equivalente al 90% del avalúo establecido en la forma dispuesta en el artículo 516. Será ineficaz toda adjudicación que se realice por un valor inferior.
Si el valor de adjudicación del bien es superior al monto del crédito, el acreedor deberá consignar la diferencia a órdenes del juzgado respectivo dentro de los tres días siguientes al vencimiento del plazo para presentar oposición. Si no lo hiciere, se entenderá desistida la petición.
A este trámite no se puede acudir cuando el bien se encuentre embargado ni cuando existan acreedores de mejor derecho.
PARÁGRAFO 1o. Una vez adjudicado el bien, el juez comisionará para la diligencia di entrega del inmueble, sí fuere necesario.

Artículo adicionado por el artículo 37 de la Ley 1395 de 2010, publicada en el Diario Oficial No. 47.768 de 12 de julio de 2010

La razón para eliminar la competencia del NOTARIO fue la siguiente:  “Modificación: En vista de posible inconstitucionalidad que podría afectar al artículo, por las funciones que se les otorgan a los notarios; y en consideración de las ventajas que representa la disposición para los acreedores y deudores, por sugerencia del H. R. Telésforo Pedraza, los ponentes consideramos necesario conservar la disposición, en el entendido que el trámite sólo pueda realizarse ante juez”.

Sin que lo diga en los comentarios del Honorable Representante Telésforo Pedraza, la razón de inconstitucionalidad es precisamente, que de acuerdo con el artículo 116 de la Constitución, la regla general es que las funciones jurisdiccionales son ejercidas por la rama judicial del poder público y la excepción, que tales funciones sean ejercidas por otras entidades u órganos. En el caso de los particulares, el precepto constitucional sólo admite el ejercicio excepcional de la función jurisdiccional en calidad de árbitros, conciliadores y jurados de conciencia, supuestos en los cuales no encajan los Notarios. A su vez, los Notarios no pueden considerarse que son autoridades administrativas, ya que su función no desarrolla únicamente un servicio público, sino que ejercen una actividad bien distinta que no encaja en las funciones tradicionales de las ramas del poder, como depositario de la fe pública en virtud de una delegación estatal, con claro interés general. ( Sentencia C-1142 de 2008)

Por último, quiero destacar que si bien es cierto que en el citado procedimiento brillarán por su ausencia, la demanda, el mandamiento ejecutivo y  la sentencia, para fines netamente lógicos y prácticos, el solicitante debe formular la pretensión la cual necesariamente está respaldada con tres documentos que a saber son: el titulo ejecutivo, el título hipotecario o prendario y la liquidación del crédito, pues, en caso de oposición en los términos de los artículos 492 y 509 del C. de P. C., el Juez imperiosamente debe librar mandamiento de pago.

El texto de la ponencia publicada es el siguiente:

ESTRUCTURA MONITORIA Y LA HIPOTECA.[1]

Carlos Alberto Colmenares Uribe*


En la legislación Colombiana todos los procesos ejecutivos singulares, reales y coactivos son de estructura monitoria, en ellos  el Juez, sin previo contradictorio, emite  ( inaudita parte) un mandamiento ejecutivo ( que sirve para amonestar, para intimar, monitorio se deriva del significado de advertencia o intimación) dirigido al demandado, señalando un término perentorio para pagar y excepcionar si lo desea (oponerse), o sencillamente guardar silencio, lo cual da lugar a seguir adelante la ejecución dejando en firme la orden de pago cuando el funcionario confirma la existencia del título ejecutivo y la ausencia de oposición.  

Hay algunos países en los que la situación se plantea de manera  diferente, en España y Venezuela , por ejemplo, la oposición da por terminada la intimación y el debate se traslada a un procedimiento ordinario;  en Colombia  el procedimiento se continua adelantando dentro del mismo proceso, con la advertencia de  que la sentencia que decide las excepciones de mérito hace transito a cosa juzgada; de manera que nuestra legislación   desplaza la iniciativa del contradictorio a la parte demandada, quien tiene un término para pagar y otro para proponer excepciones o sencillamente ejercer la oposición.

En los procesos monitorios es posible asegurar la ejecución forzada desde la fase de inicio, es decir, desde el mismo momento en que se libra mandamiento ejecutivo donde simultáneamente se deben decidir sobre las medidas cautelares e inclusive de manera previa en los casos autorizados para las diligencias previas consagradas en el art. 489 del C. de P. C.


Para el maestro MICHELE TARUFO, el procedimiento monitorio es una especie de proceso sumario, al respecto señala:

Un procedimiento es sumario si se prevé que el pronunciamiento de mérito se dicte sin que se produzca el contradictorio preventivo de las partes. De esto hay varios ejemplos en los distintos ordenamientos, pero el caso más conocido es el del procedimiento monitorio, en el cual se dicta un pronunciamiento de condena a favor del acreedor, sin la presencia del deudor demandado. En ese caso se exige, sin embargo, que el actor suministre la prueba (usualmente prueba escrita) del hecho que da fundamento a su demanda, es decir, del crédito cuyo pago reclama.

Mas adelante dice:  “Si se llevase este argumento hasta consecuencias extremas, se debería concluir que las formas de tutela sumaria, precisamente por no corresponder al modelo constitucional de la tutela jurisdiccional, deberían ser eliminadas. A quien objetase que de tal manera no se estarían tutelando de manera efectiva ciertos derechos, se le podría responder que un buen proceso ordinario puede suministrar tutela suficientemente rápido, de tal manera que no haga necesaria la tutela sumaria más que en vía cautelar. El remedio, pues, no estaría en la introducción o en la multiplicación de formas de tutela sumaria, que pueden ser eficientes pero lo son a costa de sacrificar las garantías del proceso, en lugar de hacer eficiente el proceso ordinario.

“Aunque no se comparta una posición tan extrema, es necesario de todas maneras reconocer que la tutela sumaria implica derogaciones y excepciones al modelo constitucional del proceso justo. Por tanto: ante todo, las derogaciones y excepciones no pueden ser consideradas como equivalentes a la regla de la cual se alejan. Deben ser consideradas, justamente, como derogaciones y excepciones: en cuanto tales, deberían reducirse al mínimo, deberían configurarse en términos limitados y restrictivos, y su introducción debería fundarse en razones particularmente fuertes. Se trataría, en efecto, de justificar la introducción de derogaciones en un modelo constitucional de tutela, es decir, de justificar el sacrificio de principios que se han considerado como fundamentales. Es legítimo dudar de que pueda encontrarse semejante justificación «fuerte» en la conveniencia de poner a ciertos acreedores en posición de ventaja con respecto a los demás acreedores, y sobre todo con respecto a sus deudores. Esta conveniencia responde a una exigencia práctica que no carece de relevancia, pero es válido preguntarse cuándo y con qué límites puede dicha exigencia práctica justificar la violación de las garantías fundamentales del proceso”.(Taruffo:2009. Pág.276 ss.)

Respecto a la creencia de que los procesos monitorios o de estructura monitoria se oponen abiertamente al modelo constitucional de tutela, referido por el Maestro Taruffo, es conveniente destacar que en estos procesos solo se invierte el contradictorio y precisamente la presencia del demandado es obligatoria, en el proceso siempre operan los principios pilares de la publicidad y la contradicción, solo que  depende de la parte demandada que permita que se mantenga en firme la inversión del contradictorio, pues en caso de oposición se abren los caminos de las garantías ofrecidas por el proceso tipo.

Desde siempre en Iberoamérica se pensó que el proceso ejecutivo, dado el carácter de sumario, violaba las garantías procesales del deudor implementándose el ordinario de manera anterior, paralela o ulterior, sistema que opero el Colombia, desconociendo por tanto, a la sentencia proferida en el proceso ejecutivo el carácter de cosa juzgada.


En Colombia en vigencia del antiguo Código judicial se establecía en el artículo  1030 sobre el particular: “La sentencia de excepciones y la de pregón y remate no fundan la excepción de cosa juzgada, y, en consecuencia, pueden revisarse por la vía ordinaria”.[2]

De acuerdo con lo anterior, hasta el año de 1970 la sentencia proferida en un proceso ejecutivo era revisable mediante un proceso ordinario. La situación actual es diferente, hoy día la sentencia proferida en el proceso ejecutivo puede ser fruto: a) Que el deudor no proponga excepciones, art. 507, y,  b) Que el deudor proponga excepción; en ambos casos la sentencia proferida no es revisable porque se trata de un proceso donde se garantiza la igualdad de la partes, la publicidad, la contradicción y se fundamenta en la buen fe y lealtad procesal, teniendo la parte demandada todas las garantías constitucionales para atacar la pretensión.

Bartolo citado por el Maestro EDUARDO J COUTURE, sobre el tema dice:

Los glosadores, a cuya elaboración se debe buena parte de la formación histórica del juicio ejecutivo, decían: pronuntiatio judicis facta in causa summaria super aliquo articulo incidenti, non praejudicat. Otro precepto paralelo establecía: sucumbenti in judicio executivo reservantur jura in ordinario (Couture: 2002. Pág. 368).

“Esos dos conceptos constituyen el antecedente de los textos que en el derecho moderno establecen que lo decidido en juicio ejecutivo sólo hace cosa juzgada formal y que es permitida su revisión en juicio ordinario.

“No obstante la abundante literatura que tiene este tema no creemos que la naturaleza jurídica del juicio ordinario posterior haya sido examinada con la objetividad necesaria”.

“El concepto en que se apoya la idea de un juicio ordinario posterior al ejecutivo es el de que la sumariedad de éste priva de las garantías necesarias para la defensa. La revisión tiene por objeto, pues, reparar las consecuencias de un debate apresurado

“La hipótesis parecería ser válida con relación al ejecutado, que es quien se defiende, pero no para el ejecutante, que es quien ataca y tiene el título ejecutivo a su favor. Pero la ley no distingue entre uno y otro y otorga el privilegio de la revisión a ambas partes”. ”. (Couture: 2002. Pág.  385 ss.)


En Venezuela por ejemplo los títulos valores no prestan mérito ejecutivo, los acreedores no inician la vía ejecutiva consagrada en el art. 630 y ss. del Código de Procedimiento Civil porque exige que paralelamente se inicie y desarrolle el procedimiento ordinario y hasta tanto no se profiera sentencia no es posible subastar bienes, entonces, los acreedores optan por la intimación (monitorio) consagrado en el art. 640 del  mismo estatuto, en cuyo caso a falta de oposición se conquista el título ejecutivo y hace transito a cosa juzgada.


En los tiempo actuales derrochar la actividad jurisdiccional en un proceso ejecutivo y brindar la oportunidad de ventilar nuevamente en un ordinario la defensa del demandado, es desconocer los nuevos modelos de sistemas procesales estudiados por el maestro Taruffo, uno de los cuales  describe así:  “Un esquema cultural que puede ser identificado en el trasfondo (o la base) de las recientes transformaciones de los principales sistemas procesales lleva a identificar cuatro aspectos de la estructura del proceso que pueden considerarse fundamentales: 1) La actuación de las garantías fundamentales previstas en las distintas Constituciones o declaraciones de derechos, de algún modo reconocidas a nivel nacional e internacional (como el art. 6 de la declaración europea de derechos del hombre o en el art. 47 de la carta europea de derechos fundamentales), con particular referencia a la regla audi et alteram partem y a la independencia e imparcialidad del juez; 2) la desformalización y simplificación del proceso; 3) la atribución al juez de funciones y responsabilidades "de gestión" en la dirección del proceso; 4) la adopción de un esquema procedimental a dos fases, una destinada a la preparación (y eventual resolución anticipada) de la causa, y la otra destinada a la asunción de las pruebas y a la decisión. Los particulares ordenamientos pueden evidentemente presentar estos aspectos con intensidad diversas y con variadas modalidades: ellos constituyen de algún modo puntos de partida para imaginar una "estructura ideal" del proceso civil. Un modelo articulado sobre estos cuatro aspectos puede también ser útil ya sea como esquema heurístico, o como estándar de referencia para determinar y valorar el grado de evolución de cada ordenamiento procesal”.  (Taruffo: 2002)

De todo lo anterior se pueden concluir tres características fundamentales que se constituyen en  común denominador en los procesos ejecutivos referidos al inicio de la ponencia: 1. El inicio de la ejecución; 2. La inversión del contradictorio; 3. Medidas cautelares.


Debo advertir que estoy hablando de los procesos de estructura monitoria y no de los procesos monitorios, pues, estos últimos es pertinente solo a las pretensiones dinerarias o de otras cosas fungibles para buscar de manera rápida y eficaz la creación de un titulo ejecutivo con efectos de cosa juzgada en aquellos casos que determina la ley con la característica de invertir el contradictorio o sencillamente el juez sin previo contradictorio profiere la orden de pago.

No obstante la anterior advertencia debe quedar claro que en Colombia también existe el proceso monitorio, pues por mandato de la ley es posible utilizar instrumentos para obtener el título ejecutivo, como en el caso de la confesión obtenida en interrogatorio de parte extrajudicial en la forma prevista en el 294 del Código de Procedimiento Civil[3] y en las diligencias previas previstas en el art. 489 [4] ibídem.

DIFERENCIA ENTRE EL PROCESO MONITORIO Y EL PROCEDIMIENTO MONITORIO

El proceso monitorio sirve exclusivamente para crear de forma más rápida el título ejecutivo, no para ejecutarlo.

En el presente estudio para comprender la naturaleza y esencia de dicho proceso basta con transcribir el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, norma tomada del Código de Procedimiento Civil italiano, dice la norma citada:

“Cuando la pretensión del demandante persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, el Juez, a solicitud del demandante, decretará la intimación del deudor, para que pague o entregue la cosa dentro de diez días apercibiéndole de ejecución. El demandante podrá optar entre el procedimiento ordinario y el presente procedimiento, pero éste no será aplicable cuando el deudor no esté presente en la República y no haya dejado apoderado a quien pueda intimarse o si el apoderado que hubiere dejado se negare a representarlo.”

Vemos entonces, que dicho procedimiento presenta la particularidad de tener una inversión del contradictorio, y un carácter sumario, dispuesto a favor de quien tenga derechos de créditos que hacer valer, asistidos por una prueba escrita, lo cual a su vez autoriza al Juez, para que inaudita altera parte[5], emita un decreto con el que impone al deudor el cumplimiento de su obligación. Ahora bien, una vez notificado el referido decreto se le concede al deudor un plazo para ejercer oposición y en tal caso surge de ello un procedimiento ordinario. No obstante, si el deudor no hiciere oposición al decreto dentro del término, este pasa a ser definitivo-irrevocable, con los efectos ejecutivos de una sentencia de condena.

De manera tal que la admisión de la demanda tramitada por el procedimiento de intimación, contempla la exigencia previa de una serie de requisitos establecidos en el mencionado artículo 640 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, los cuales se justifican plenamente, por cuanto el decreto de intimación posterior, contendrá una orden efectiva de pago o entrega de la cosa, que en caso de no mediar oposición, adquirirá el carácter de un título ejecutivo derivado de una sentencia definitiva.

La norma transcrita y aplicable  en Venezuela es exclusiva para derechos de crédito, siendo por tanto un verdadero proceso monitorio clásico.

En Venezuela, los títulos valores no prestan mérito ejecutivo, por tanto,  cualquier acreedor tenedor de una letra de cambio, cheque o pagaré debe imperiosamente iniciar la intimación consagrada en el artículo 640 de su Código de Procedimiento Civil, y si el deudor se opone a la intimación, la pretensión se debe decidir mediante el procedimiento ordinario, desnaturalizando la pretensión,  que es propia de un proceso ejecutivo, pero la razón es que su Código de Comercio data de 1958 y allí no está consagrada la presunción de autenticidad de los títulos valores, como si existe en Colombia.

Igual que en Venezuela, la legislación española con la Ley de Enjuiciamiento Civil, consagró el proceso monitorio y precisamente sobre su esencia en la exposición de motivos dijo: “En cuanto al proceso monitorio, la Ley confía en que, por los cauces de este procedimiento, eficaces en varios países, tenga protección rápida y eficaz el crédito dinerario líquido de muchos justiciables y, en especial, de profesionales y empresarios medianos y pequeños. En síntesis, este procedimiento se inicia mediante solicitud, para la que pueden emplearse impresos o formularios, dirigida al Juzgado de Primera Instancia del domicilio del deudor, sin necesidad de intervención de procurador y abogado. Punto clave de este proceso es que con la solicitud se aporten documentos de los que resulte una base de buena apariencia jurídica de la deuda. La Ley establece casos generales y otros concretos o típicos. Es de señalar que la eficacia de los documentos en el proceso monitorio se complementa armónicamente con el reforzamiento de la eficacia de los genuinos títulos ejecutivos extrajudiciales…” (Exposición de motivos, Ley de enjuiciamiento civil de España)
La exposición de motivos de la Ley 1/2000 describe el proceso monitorio como el procedimiento destinado a otorgar protección rápida y eficaz al crédito dinerario líquido, en especial el que surge del tráfico mercantil de profesionales y de la pequeña y mediana empresa.
Diferente a Venezuela y España, en Colombia se consagró la estructura monitoria, como lo demostraremos más adelante.
El proceso monitorio no se debe confundir con el proceso ejecutivo, pues este empieza cuando termina el monitorio, ya que como se dijo, el proceso monitorio sirve exclusivamente para crear de forma más rápida, el título ejecutivo y no para ejecutarlo.

Por su parte el procedimiento monitorio, se caracteriza por una inversión en la iniciativa del contradictorio, y al demandado se le condena provisoriamente sin oírlo, emitiéndose en su contra una  decisión que accede a las pretensiones del demandante o las niega o,  quedando en  firme si no es objeto de una oposición.

Luego de estudiar el caso de Venezuela y España, para profundizar sobre la diferencia entre el proceso monitorio y la estructura monitoria, es necesario acudir a la legislación uruguaya.

En efecto, la importancia de la estructura monitoria, totalmente distinta del proceso monitorio, puede ser percibida tanto en la exposición de motivos del Código Tipo modelo para Iberoamérica[6] como en el Código General del Proceso de Uruguay, cuando establece que "la estructura monitoria, se propone no sólo para la ejecución de los títulos extrajudiciales (títulos ejecutivos) sino también para los judiciales (sentencias). Y no sólo para este juicio, sino para varios otros que pueden adoptar, con ventajas, esa estructura, (...)".

Dicho Código regula los siguientes casos:

1.     Entrega de la cosa.
2.     Entrega efectiva de la herencia.
3.     Pacto comisorio.
4.     Escrituración forzada.
5.     Resolución de contrato de promesa.
6.     Separación de cuerpos y divorcio.
7.     Cesación de condominio de origen contractual.

De la enumeración anterior se infiere que no se trata de pretensiones propias de un proceso ejecutivo, sino más bien de un proceso de conocimiento como es el caso  Colombiano, si tomamos en cuenta los artículos  406, 417 y 427[7] del Código de Procedimiento Civil.

Respecto al procedimiento monitorio, el profesor ENRIQUE VESCOVI, en su obra TEORIA GENERAL DEL PROCESO, al estudiar las distintas clases de proceso, dice:
B) Según la estructura puede ser simple o monitorio.

El proceso común (simple) tiene, como hemos dicho, una estructura contradictoria en la cual el juez oye a cada parte y después resuelve.

Este proceso simple puede ser ordinario, si sigue todas las ritualidades comunes, o sumario, si los trámites son más abreviados, más breves (sumario)”.
Esta estructura normal se modifica en lo que se ha dado en llamar el pro-ceso monitorio, en el cual se invierte el orden del contradictorio, pues el juez, oído el actor, dicta ya la sentencia (acogiendo su demanda), y solo después oye al demandado, abriéndose entonces, no antes, el contradictorio (si el reo se resiste) y luego del procedimiento el juez mantiene su primera sentencia o no (proceso de desalojo, ejecutivo, entrega de la cosa y de la herencia, en nuestro derecho positivo). Hay quienes entienden que el proceso monitorio es intermedio entre el de conocimiento y el de ejecución”.(Vescovi: 2006. Pág. 96,97)
Cuando, el ilustre tratadista advierte que hay quienes ubican al proceso monitorio como un proceso intermedio entre el proceso de conocimiento y el proceso ejecutivo, están refiriéndose al proceso monitorio puro o documental que tiene como finalidad la conquista de un titulo ejecutivo, nunca al procedimiento de estructura monitoria que lo único que hace es invertir el orden del contradictorio o como señala el maestro CARNELUTTI, el eventual contradictorio.(Calamadrei: 1956. Pág. 245)

El proceso monitorio ha sido estudiado por maestros del Derecho Procesal Científico como CHIOVENDA, CALAMANDREI, TOMAS Y VALENTE, RAMOS MENDEZ, ALCALA ZAMORA, JOAN PICO, CORREA DELCASSO, TARUFFO, LOPEZ SANCHEZ, VESCOVI, CARNELUTTI, ORTELLS RAMOS, BONET NAVARRO, pero quienes han desarrollado un trabajo de investigación para determinar su concepto, naturaleza, características y comparación cultural han sido los maestros PIERO CALAMANDREI con su obra “ El procedimiento monitorio”[8] y JUAN PABLO CORREA DELCASSO, en su obra “El proceso monitorio”

Sobre el tema en particular el maestro  CHIVENDA, relata:

“Proceso monitorio o de apremio

(Mandatum de solvendo cum clausula iustificativa del proceso italiano intermedio; Mahnverfahren alemán y austríaco; Mandáisverfahren austríaco; Rechtsbot de algunos cantones de Suiza oriental). Para ciertos créditos, aunque no resultasen de documentos, se estableció en nuestro derecho medieval el uso de no citar en juicio al deudor, sino de obtener directamente del juez la orden de la prestación que abría la ejecución, es decir, el mandatum o praeceptum de solvendo (véase 2.1.2.2.2.1). Pero este mandatum de solvendo iba acompañado y justificado por la cláusula de que, si el deudor quisiese hacer valer excepciones, podría hacer oposición dentro de un determinado término, cláusula que se llamó cláusula iustificativa y que decía: si senseri se gravatum; o bien: nisi se opponat, o bien, dicho en romance: "salvo que el apremiado tenga causas en contrario" (Chiovenda: 2002.  Pág. 149).

Más adelante dice el mismo autor: “De aquí las distintas formas de proceso monitorio de los derechos modernos, los cuales tienen dos puntos fundamentales comunes: que el mandato de prestación es dictado inaudita parte y sin conocimiento completo; se dirige, sobre todo, a preparar la ejecución. El ordenamiento jurídico, considerando qué inútil es el retraso que sufre la ejecución en el proceso ordinario con conocimiento completo, en los casos en que el demandado se adhiere a la demanda o permanece en rebeldía, o, en suma, no exceptúa nada, autoriza esta forma de proceso, configurada a la hipótesis de que el demandado nada tenía que excepcionar. La posibilidad de las excepciones y, por consiguiente, del conocimiento completo no está excluida, sino aplazada; es posterior, en lugar de anterior, a la resolución del juez. Esto dispone también la ley en interés general del rápido cumplimiento de las obligaciones; en el caso especial, el resultado del mandato de llevar a cabo la prestación es distinto según si se da la oposición del demandado dentro del término designado para el pago o no: en el primer caso, el mandato no tiene valor, porque siendo dictado en la suposición de que el deudor no tenga nada que oponer, es lógico que pierda todo efecto apenas el deudor manifieste la intención de defenderse, aun produciendo su notificación, respecto al pretendido deudor, el efecto de una demanda judicial (véase 1.2.8 y 2.1.1.1.2); en el segundo caso, el mandato se hace definitivo, y no sólo hace posible la ejecución, sino que produce también, como una sentencia, la declaración del derecho: transit in rem iudicatam, decía la doctrina. Sin embargo, este proceso, teniendo función predominantemente ejecutiva, no puede emplearse para la pura declaración de derechos, ni para derechos en suspenso por una condición o un término.

“Varían los procesos monitorios del derecho moderno en lo que se refiere a las condiciones y al objeto, puesto que algunos (como el Mandatsverfahren austríaco) requieren que el derecho del actor esté fundado en documentos, y otros (como el Mahnverfahren alemán y austríaco y el Rechtsbot suizo, no; algunos pueden aplicarse también a prestaciones distintas de dinero (Rechtsbot; también el reglamento austríaco tiene una forma de proceso monitorio para la entrega de inmuebles arrendados, para el caso de arrendamiento cumplido: Bastandsverfahren, §§ 500 y sigts); otros, únicamente para deudas de cantidades o cosas fungibles (Mahnveifahren, Mandatsveifahreri); algunos son admitidos para deudas de cualquier valor (Manverfahren alemán); otros, para pequeñas deudas solamente (Mandatsverfah-ren austríaco)”. (Chiovenda: 2002.  Pág. 150).

El estudio presentado por el maestro GUIOSEPPE CHIOVENDA, nos permite comprender el PROCESO MONITORIO y el proceso de ESTRUCTURA MONITORIA, como es el caso de URUGUAY, el cual nunca busca obtener un TITULO EJECUTIVO.

En efecto, según el artículo 354 Código General del Proceso de Uruguay hay lugar al procedimiento monitorio  cuando se pida ejecución en cualquiera de los casos que la aparejen, debiendo el tribunal decretar inmediatamente el embargo y mandar llevar adelante la ejecución hasta hacerse efectiva la cantidad reclamada, los intereses, costas y costos.

Según el procedimiento previsto en los artículos 354 a 360 ( del código Uruguayo) se aplicará a los casos de entrega de la cosa,  entrega efectiva de la herencia, pacto comisorio, escrituración forzada, resolución de contrato de promesa,   separación de cuerpos y divorcio , cesación de condominio de origen contractual.

Lo anterior nos permite aclarar que existen procesos monitorios que se dirigen a la conquista de un titulo ejecutivo donde el juez escucha al acreedor y requiere al deudor para que pague. Otros procesos monitorios no buscan el título ejecutivo, por el contrario, el titulo ejecutivo ya existe como es el caso de Colombia y Uruguay, siendo estos procesos simplemente de estructura monitoria.


Sobre la estructura del proceso desde el punto de vista de que exista contradictorio o no, el maestro NICETO ALCALA ZAMORA, dice : “Tomando ahora la palabra estructura, no en el sentido de desarrollo o procedimiento, en que Carnelutti la emplea al contraponerla a función, sino en el de arquitectura del proceso, ella nos va a permitir traer a colación diferentes tipos procesales. Un primer criterio de clasificación estructural, que trasciende a diferentes ramas procesales y que origina dos tipos opuestos de proceso, los cuales a su vez pueden traducirse en el empleo de procedimientos distintos, es el que se basa en la existencia o no de contradictorio. La regla es que el proceso, por lo menos en su fase capital, se desenvuelva con contradictorio (audiatur et altera pars). Sin embargo, ese fundamental principio, que supone a un tiempo una esencial garantía de defensa (como regla, nadie debe ser condenado sin ser oído) y que contribuye como ninguno a la reunión del material sobre el que haya de pronunciarse el juez, aprovechando en beneficio de la justicia los contrapuestos intereses de las partes, queda suprimido o pospuesto en ciertos casos, en que la posición procesalmente privilegiada del demandado (tanto más cuanto que, por lo general, suele ser el actor quien tiene la razón) se ve seriamente afectada al quedar excluido del contradictorio. Esa exclusión obedece a veces a su incomparecencia (sea voluntaria o debida a ignorancia del proceso o imposibilidad de acudir al llamamiento judicial), pero otras viene impuesta por el legislador, quien en atención a circunstancias que militan en su contra, altera la presunción de buena fe o de inocencia por una de culpabilidad. Pertenecen a este grupo los juicios contumacial, o en rebeldía, que se conoce en lo civil 239 y que poco a poco se va difundiendo en lo penal, 240 y monitorio (desconocido en muchas legislaciones todavía y que se manifiesta asimismo en ambas ramas del enjuiciamiento), 241 así como las fases sin contradictorio de los embargos 242 y del juicio ejecutivo. 243 Además, el contradictorio se reduce a su mínima expresión en los casos de allanamiento, 244 y falta o se desnaturaliza, salvo cuando se practiquen pruebas anticipadas, durante la instrucción penal, que es más bien una fase procesal, o administrativa, según ha entendido Rende, incoada, eso sí, por funcionarios judiciales, en cuanto por ley o por abandono no se encomiende esa tarea a la policía o al ministerio público. 245 Sea cual fuere la causa de la exclusión del contradictorio, y con independencia del ulterior funcionamiento del mismo (plenario tras el sumario, recursos de audiencia o revisión, oposición al embargo o al juicio ejecutivo), su inexistencia da lugar a un proceso sin relación jurídica efectiva, o sea, dado que dicha teoría acerca de su naturaleza es la que cuenta con mayor número de adeptos, a un proceso que no lo sería en realidad, a menos de suponer que en tales hipótesis media una relación jurídica latente o potencial, no presente o actual, puesto que si bien uno de los tres sujetos, el demandado, no interviene activamente, se encuentra determinado como litigante y está facultado para actuar posteriormente en plano de igualdad procesal.246” ( ALCALA-ZAMORA: 2003.Pag. 65) 

Siguiendo el hilo de la estructura como lo analiza el maestro NICETO ALCALA, el profesor JAVIER LOPEZ SANCHEZ, citando al Profesor Fenech se refiere a la urdimbre procedimental y sobre el particular dice:

“Con el término estructura hacemos referencia a la urdimbre procedimental por la que se encauzan las pretensiones de tutela jurisdiccional que dan nacimiento a los distintos procesos. Recordará el lector la imagen, tan repetida por su expresividad, de la máquina de tren que se desplaza por unas vías. A la máquina debe atribuirse la virtualidad locomotiva, pero tal capacidad queda limitada al desplazamiento en la dirección preestablecida por aquellas vías. La locomotora es el proceso; la vía, el procedimiento “(1).

“Los distintos procesos posibles se diferencian, según la estructura de los tipos procedimentales que los encauzan, cuando se atiende a las distintas fases que prevén con carácter general, así como a las distintas actuaciones que, en relación con el objeto del proceso, permiten a las partes y al órgano jurisdiccional. Se trata de un primer criterio de diferenciación de los procesos, puramente externo y superficial, que no aclara, por su inmediatez, cómo es el proceso —su naturaleza—, ni a qué fin sirve. Ciertamente, hay rasgos estructurales de los procedimientos jurisdiccionales que se encuentran vinculados a una determinada naturaleza de los procesos que pueden discurrir por tal cauce, pero este hecho sirve tan solo como una regla general que admite excepciones y que también ignora posibles matízaciones. Con esto se quiere señalar, en primer lugar, que la naturaleza del proceso monitorio puede resultar discutida, aunque exista acuerdo en cuanto a la estructura que caracteriza su diseño procedimental; también que, en función de la naturaleza que se atribuya al proceso monitorio, se defenderá el carácter esencial o contingente, natural o espurio, de las determinaciones legales de su estructura; finalmente, que la disensión científica puede también conducir, en función de la naturaleza que se le haya atribuido, a la reducción del tipo procesal a algunas de las fases del procedimiento que un determinado ordenamiento jurídico adjetive como monitorio”.

“La reflexión científica debe, por tanto, avanzar con cautela para evitar tanto que un prejuicio en cuanto a la naturaleza atribuible al proceso monitorio vicie la identificación de los elementos estructurales que han de tomarse como esenciales, como que una errónea representación de su estructura procedimental impida extraer conclusiones científicas acertadas en cuanto a su naturaleza”.

“Actualmente, en nuestro ordenamiento jurídico (2), podemos señalar unos rasgos estructurales del proceso monitorio español, sencillamente, porque fue objeto de regulación en la Ley de Propiedad Horizontal, a partir de su modificación por la Ley 8/1999, y porque, posteriormente, ha sido también regulado por la nueva Ley Procesal Civil, 1/2000. Pues bien, el Libro IV, de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, dedicado a los procesos especiales, regula en su Título III, los procesos monitorio y cambiario. El Capítulo I se titula «Del proceso monitorio» y en sus artículos 812 a 818, contiene una regulación procedimental en la que pueden distinguirse las fases procedimentales que a continuación describimos.

El proceso monitorio se inicia en virtud de una reclamación de pago de una determinada deuda dineraria. La petición no debe formularse como demanda sino en simple escrito…” (LOPEZ SANCHEZ: 2000 Pag. 13 y 14).


ESTUDIO DE PIERO CALAMANDREI.

Los dos modelos del monitorio, esto es, el puro y el documental, en lo que hace referencia a su estructura, el maestro PIERO CALAMANDRE, dice: “ La estructura de estos dos procedimientos no es fundamentalmente diversa: ambos, en efecto están destinados a crear rápidamente el titulo ejecutivo, invirtiendo la iniciativa del contradictorio sobre el deudor y utilizando como motivo la declaración de certeza del crédito a favor de reacción por parte del deudor dentro de un término preestablecido; pero, mientras en el procedimiento monitorio puro la declaración de certeza se basa únicamente sobre la afirmación no probada del crédito hecha por el demandante y sobre la preclusión del derecho correspondiente al deudor de contradecir a la misma, en el procedimiento documental la afirmación no da derecho al libramiento de la inyunción sino cuando sea reforzada por la prueba escrita de los hechos constitutivos del crédito afirmado” (CALAMANDREI: 1953. Pág. 209).

El profesor JUAN LUIS GOMEZ COLOMER, al tratar el tema “La Tutela Privilegiada del Crédito”,  dice: “  el proceso monitorio es un instrumento pensado para crear rápidamente un título ejecutivo sin necesidad de proceso ordinario previo, con la sola base de que la parte interesada presente ante el tribunal un documento con el que fundadamente pueda acreditarse una deuda dineraria vencida, líquida y exigible” ( GOMEZ COLOMER y Otros: 2004. Pág. 773)


Por su parte, JOSE BONET NAVARRO,  dice,  “proceso monitorio y el ejecutivo son fruto de las mismas necesidades del tráfico comercial surgidas entre los mercaderes italianos en la Alta Edad Media. Consisten en dos técnicas con comunes elementos esenciales y en las que sus diferencias son de carácter más bien formal. El proceso monitorio en el fondo no es más que un instrumento mediante el cual es posible, con cierta facilidad o abreviación procedimental, obtener un auto de despacho de ejecución del derecho de crédito que con ciertas características se contiene expresado en determinados documentos que el legislador ha considerado apto para iniciar el proceso. El juicio ejecutivo básicamente consistía ¡también en eso mismo. Como afirma GARBERÍ «el proceso monitorio no es uno una especie de juicio ejecutivo... [que]... desde el punto de vista de la celeridad y de la eficacia, resulte al menos análoga a la propiciada por el juicio ejecutivo».  (ORTELLS RAMOS: 2003. Pág. 1041)

Sobre la naturaleza del proceso monitorio el Tratadista JOAN PICO I JUNOY, dice:

“La naturaleza del proceso monitorio no aparece bien definida en la «jurisprudencia menor», existiendo al respecto doctrina judicial contradictoria:
a) Existen resoluciones que entienden que estamos ante un proceso declarativo plenario especial. Así, como indica el AAP de Barcelona (sección 14a) de 6 de junio de 2003, f.j. I ° (RjC 2003, IV, p. I 134) afirma que este procedimiento «es según la mejor doctrina un proceso declarativo especial que tiende a conseguir de una manera rápida un título de ejecución». En esta línea, el AAP Baleares, de 9 de julio del 2002, f.j. 2° (EDJ 2002/46360) considera que «el proceso monitorio es declarativo porque su finalidad es la obtención de un título de ejecución, y es plenario porque el auto con el que finaliza, en caso de incomparecencia del deudor, produce plenos efectos de cosa juzgada. Es especial por su ámbito material, que son deudas dinerarias de hasta cinco millones de pesetas (30.000 euros), pero, sobre todo, por su estructura ya que el monitorio se basa en el silencio del deudor de manera que sólo existirá fase contradictoria en caso de oposición». De igual modo, el juicio monitorio ha sido calificado como «un pro-ceso especial, plenario y rápido» por el AAP de Sevilla de 21 de septiembre de 2004, f.j. 3° (JUR 2004\292647). No obstante, la tramitación de este proceso es radicalmente diferente en función de la actuación del sujeto pasivo del mismo, Así, para aquellos supuestos en que el deudor no haga efectiva la posibilidad de oponerse al requerimiento de pago, esta vía judicial finaliza por medio de auto, que produce efectos de cosa juzgada plena, pero adquiriendo especial virtualidad la verdadera finalidad de este juicio, que no es otra que obtener de la forma mas rápida posible un título ejecutivo, como pone de manifiesto el AAP de Baleares de I de febrero de 2005, f.j. 2° (JUR 2005\75350), al sostener que este proceso «es declarativo porque su finalidad es la obtención de un título de ejecución, y es plenario porque el auto con el que finaliza, en caso de incomparecencia del deudor, produce plenos efectos de cosa juzgada».

b) Otras resoluciones consideran que se trata de un proceso con una naturaleza mixta, siendo en una primera fase un proceso declarativo plenario especial, y en una segunda, si cumple sus fines, un proceso de ejecución, también especial. Así, para el AAP de Toledo de 22 de noviembre de 2001, f.j. 2° (RA 374/2002), la solución al problema de la naturaleza jurídica del proceso monitorio la hallamos atendiendo a la naturaleza jurídica de las dos fases en que se articula el proceso monitorio: la primera fase, hasta la creación del título, es un proceso declarativo especial, porque hay necesidad de declaración previa antes de poder dar satisfacción a la pretensión de creación del título ejecutivo interpuesta, en la que se dicte una resolución judicial que sancione la validez y eficacia del documento presentado, transformándolo en título ejecutivo, y permitiéndose así iniciar la ejecución, (artículos 814 y 815 de la LEC). La segunda fase implica a su vez dos posibilidades de transformación distintas, en ambos casos con cambio de naturaleza, es deán el proceso monitorio deja de ser proceso declarativo especial, aunque sólo la primera de ellas afecta estrictamente al proceso que estamos considerando ahora: atendida la fundamentación documenta! y la conducta del demandado, si no comparece se transforma la naturaleza jurídica declarativa de ese proceso en ejecutiva. Y si el deudor no j está de acuerdo con la pretensión monitoria del acreedor y se opone ! a ella, es decir, se niega a pagar la deuda reclamada, esta conducta transforma el proceso declarativo especial de la primera fase del monitorio en un proceso ordinario, a seguir estrictamente desde el punto de vista del procedimiento adecuado (ordinario o verbal) con las precisiones del artículo 818 LEC. De igual modo, vid. el AAP de Tarragona de 3 de julio de 2003, f.j. 2° (AC 2003M746).

c) Finalmente, alguna resolución considera que estamos ante un proceso especial de ejecución, como indica el AJI al núm. 3 de Santa Cruz de Tenerife, de 17 de marzo de 2003, f.j. Io (AC 2003Y345), según el cual: «Sabido es que el proceso monitorio se configura en la LECiv como un proceso especial de ejecución en base a la existencia de los títulos recogidos en el artículo 812». (PICO I JUNOY, DOMENECH: 2005. Pág.  24 y 25 )”.


Luego de la investigación científica del maestro PIERO CALAMANDREI, la más reciente y que hace un recorrido histórico y profundo sobre el proceso monitorio es la del profesor  JUAN PABLO CORREA DELCASSO, quien concluye: “ El proceso monitorio presenta, como hemos visto, cuatro caracteres esenciales, dos de los cuales pueden ser calificados de fundamentales: la finalidad que persigue, como es la rápida creación de un título ejecutivo con efectos de cosa juzgada en aquellos casos que determina la ley (y que como hemos dicho repetidamente a lo largo del presente estudio, son casos especialmente cualificados por el objeto —deudas de carácter pecuniario o de carácter fungible aparentemente incontrovertidas—), y la técnica de que se vale para conseguir este objetivo, como es la inversión de la iniciativa del contradictorio”.

“Por lo demás, el proceso monitorio es especial por «razones jurídico-procesales», esto es, por «razones jurídico-técnicas», porque la originalidad de su estructura le convierte en «especial» frente al proceso ordinario de cognición, y es un proceso plenario rápido o abreviado no sólo por la peculiar estructura que lo configura sino también por la cognición «parcial» que, de existir, se lleva a cabo en el mismo”. (CORREA DELCASSO: 1998.  Pág.  225 y 226).

Más adelante dice. “ En cuanto a la naturaleza jurídica del proceso monitorio finalizado inaudita altera parte, hemos llegado a la conclusión que en los procesos en los que el mandato de pago no se configura como en Italia como una autentica resolución jurisdiccional que produce efectos de cosa juzgada transcurrido el plazo para interponer la correspondiente oposición así como otros recurso de carácter extraordinario establecido por el ordenamiento jurídico, la jurisdiccionalidad del proceso monitorio deriva de la declaración indirecta de certeza que se produce al declararse la ejecutoriedad del mandato de pago”,   (CORREA DELCASSO: 1998.    Pág. 316 y 137)

En el caso de Uruguay y Colombia se puede afirmar que existe el procedimiento monitorio para pretensiones distintas a las que constituyen en esencia un proceso monitorio y que es fácil entonces demostrar la diferencia entre el proceso monitorio y el procedimiento monitorio.


PRINCIPIOS BÁSICOS DEL PROCESO DE ESTRUCTURA MONITORIA

1. Principio de Publicidad.

La parte demandada en sus oportunidades procesales pertinentes conoce los actos del demandante y del Juez, descartándose que sea un procedimiento a espaldas,  operando el principio constitucional de la publicidad que significa en buen romance que nadie puede ser vencido sin ser oído.

2. Principio de Contradicción.

Si bien es cierto presenta la peculiaridad de tener una cognición reducida, y un carácter sumario como lo sostienen los profesores Niceto Alcala y Taruffo, dispuesto a favor de quien tenga una pretensión, asistidos por una prueba escrita, lo cual a su vez autoriza al Juez, para que inaudita altera parte (sin oír a la otra parte), profiera sentencia, accediendo, la decisión debe ser notificada a la parte contraria, quien puede guardar silencio o sencillamente abre el debate formulando oposición, lo cual deja sin eficacia la sentencia provisional.

3. Principio de Igualdad de las Partes.

Una vez conocidas las pretensiones y la sentencia que acceda a ellas, el demandado puede interponer los recursos y oponerse a las mismas, con lo cual se garantiza el principio constitucional.
          
4. Principio de Lealtad y Probidad.

Establece que las partes deben  actuar con apego a la verdad, lealtad y buena fe en los actos procesales en que intervengan y aportar todos los medios de prueba que puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos. Deben utilizar los medios de impugnación sólo en aquellos casos en que efectivamente estimen que los actos del tribunal son contrarios al derecho.


PROCEDIMIENTO PARA LA ADJUDICACION DEL BIEN DADO EN PRENDA O HIPOTECA.

Ya fue aprobado por la Comisión primera del Senado el texto del proyecto de ley No 197 de 2008, por el cual se adoptan medidas en materia de descongestión[9], pretendiéndose la insertación nuevamente del artículo 544 del Código de Procedimiento Civil,  el cual fue derogado expresamente por el art. 70 de la  ley 794 de 2003,  con un nuevo  texto que  regula para el acreedor real hipotecario o prendario el procedimiento ante Juez o Notario de adjudicación del bien hipotecado o prendado, para el pago de la obligación probada con un titulo ejecutivo.
En el citado procedimiento brillarán por su ausencia, la demanda, el mandamiento ejecutivo y  la sentencia, pero imperiosamente debe emanar la ritualidad de la existencia de un titulo ejecutivo.

El acreedor hipotecario o prendario podrá solicitar ante juez o notario que se le adjudique el bien hipotecado o prendado, para el pago de la obligación garantizada, siempre que sobre el respectivo bien no existan otras garantías reales.

No se  trata de ningún proceso sino de un procedimiento, quedando descartada la existencia de la demanda, por ello, basta que de manera simple el citado se oponga al trámite, esto es, manifestando en el momento de la notificación o por escrito que no está de acuerdo con el procedimiento solicitado o que se opone, para que el funcionario pierda competencia. En el único caso que se exigen formalidades, es, en la formulación de excepciones, caso en el que  deberá hacerlo por escrito en la forma y términos del artículo 509 del C. de P. C.[10]  Igualmente el citado deberá proceder de manera escrita y expresa en el caso de la regulación o pérdida de intereses; la reducción de la pena, hipoteca o prenda y la fijación de la tasa de  cambio.

El objeto del procedimiento notarial o judicial por parte del acreedor es la adjudicación del bien hipotecado o prendado, pero no habrá lugar al mismo, en caso de las siguientes circunstancias:

1.        Que sobre el respectivo bien  existan otras garantías reales.
2.        Que el bien  se encuentre embargado;
3.        Que  existan acreedores de mejor derecho.
4.        Que el propietario del bien objeto de la adjudicación pueda ser notificado personalmente en la forma prevista en el art. 315 o 320 del C. de P. C., es decir, cuando se desconozca su domicilio, residencia, lugar de trabajo o no se tenga conocimiento de su paradero, no hay lugar al procedimiento.

El Procedimiento tiene como finalidad el pago de la obligación garantizada, por tanto es posible que con la adjudicación se extinga la misma de manera total o parcial.

El caso de formalizarse la adjudicación, esta será por un valor equivalente al 90% del avalúo establecido en la forma dispuesta en el artículo 516 del Código de Procedimiento Civil. Si el valor de adjudicación del bien es superior al monto del crédito, el acreedor deberá consignar la diferencia a órdenes del juzgado o notaría respectiva dentro de los tres días siguientes al vencimiento del plazo para presentar oposición.

Cuando  en virtud de la adjudicación del bien, la obligación no se extinga, el acreedor podrá solicitar el desglose del título ejecutivo con la constancia expresa del saldo insoluto, debiendo acudir ante el  Juez para hacer valer el  crédito siguiendo las reglas generales de la competencia

El acreedor deberá  acompañar a la solicitud los siguientes documentos:

1.       Título que preste mérito ejecutivo;
2.       El contrato de hipoteca o de prenda;
3.       Un certificado del registrador respecto de la propiedad del demandado sobre el bien perseguido y, en el caso de la prenda sin tenencia, un certificado sobre la vigencia del gravamen. Tales certificados deben haber sido expedidos con una antelación no superior a cinco días;
4.      El avalúo a que se refiere el artículo 516;

El Acreedor podrá contratar directamente con entidades o profesionales especializados o con un avaluador de la lista oficial de auxiliares de la justicia.- Tratándose de bienes inmuebles, el valor será el del avalúo catastral del predio incrementado en un cincuenta por ciento (50%).- Cuando se trate de vehículos automotores, el valor será el fijado oficialmente para calcular el impuesto de rodamiento incrementado en un cincuenta por ciento (50%), En tal caso, también podrá acompañarse como dictamen, el precio que figure en publicación especializada, adjuntando una copia informal de la página respectiva.

5.      Una liquidación del crédito a la fecha de la petición.

Deberá presentar la liquidación especificada del capital y de los intereses, y si fuere el caso de la conversión a moneda nacional de aquél y de éstos, adjuntando los documentos que la sustenten, si fueren necesarios. Art. 521 del C. de P. C.

Cuando el deudor objete el avalúo  en la forma dispuesta en el artículo 516, el notario remitirá la actuación al juez para  que tramite y decida  la objeción, cumplido lo cual devolverá el  expediente al notario.

Cuando el deudor objete liquidación la del crédito en la forma dispuesta en el artículo 521 el notario remitirá la actuación al juez para  que tramite y decida  la objeción, cumplido lo cual devolverá el  expediente al notario.

El juez o notario, sin necesidad de librar mandamiento, comunicará la solicitud al propietario en la forma dispuesta en los artículos 315 y 320 del C. de P, C, cuya ritualidad se sintetiza así:

1.- El  Juez o Notario, remitirá en un plazo máximo de cinco (5) días una comunicación a quien debe ser notificado, a su representante o apoderado, por medio de servicio postal autorizado por el Ministerio de Comunicaciones, en la que informará sobre la existencia de la solicitud de adjudicación del bien hipotecado o prendado, previniéndolo para que comparezca al Juzgado o Notaria, a recibir notificación, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su entrega en el lugar de destino. Cuando la comunicación deba ser entregada en municipio distinto al de la sede del juzgado, el término para comparecer será de diez (10) días; si fuere en el exterior, el término será de treinta 30) días.

En el evento de que el funcionario no envíe la comunicación en el término señalado, la comunicación podrá ser remitida directamente por la parte interesada en que se efectúe la notificación. Si fueren remitidas ambas comunicaciones, para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la primera que haya sido entregada.

Dicha comunicación deberá ser enviada a la dirección que le hubiere sido informada al juez o Notario de conocimiento como lugar de habitación o de trabajo de quien debe ser notificado personalmente. Si se trata de persona jurídica de derecho privado con domicilio en Colombia, la comunicación se remitirá a la dirección que aparezca registrada en la Cámara de Comercio o en la oficina que haga sus veces.

Una copia de la comunicación, cotejada y sellada por la empresa de servicio postal, deberá ser entregada al funcionario judicial o Notario por la parte que la remitió, acompañada de constancia expedida por dicha empresa, sobre su entrega en la dirección correspondiente, para efectos de ser incorporada al expediente.

2.- Si la persona por notificar comparece a la Notaria, se le pondrá en conocimiento la solicitud del acreedor hipotecario o prendario, previa su identificación mediante cualquier documento idóneo, de lo cual se extenderá acta en la que se expresará la fecha en que se practique, el nombre del notificado y la constancia de que la solicitud le fue notificada, acta que deberá firmarse por aquél y el empleado que haga la notificación. Si el notificado no sabe, no quiere o no puede firmar, el notificador expresará esa circunstancia en el acta; el informe del notificador se considerará rendido bajo juramento, que se entenderá prestado con su firma.

3.- Cuando el citado no comparezca dentro de la oportunidad señalada y el interesado allegue al proceso la copia de la comunicación y la constancia de su entrega en el lugar de destino, el Juez o  Notario, sin necesidad de auto que lo ordene, procederá en forma inmediata a practicar la notificación por aviso que deberá expresar su fecha y la de la  solicitud que se notifica, el Notario que conoce de la solicitud, el nombre de las partes y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando deba surtirse un traslado con entrega de copias, el notificado podrá retirarlas de la Notaria dentro de los tres días siguientes, vencidos los cuales comenzará a correr el término respectivo.

El aviso se entregará a la parte interesada en que se practique la notificación, quien lo remitirá a través de servicio postal a la misma dirección a la que fue enviada la comunicación a que se refiere la citación consagrada en el art. 315 del C. de P. C.

El aviso deberá ir acompañado de copia informal de la solicitud que se notifica , sin incluir sus anexos.

El Juez o Notario agregará al expediente copia del aviso, acompañada de constancia expedida por la empresa de servicio postal de haber sido entregado en la respectiva dirección.

El remitente conservará una copia de los documentos enviados, la cual deberá ser cotejada y sellada por la empresa de servicio postal. El incumplimiento de esta obligación o de cualquiera otra establecida en este código, por parte de las empresas de servicio postal, dará lugar a las sanciones a que ellas se encuentren sometidas.

4.- Si la comunicación es devuelta con la anotación de que la persona no reside o no trabaja en el lugar, o porque la dirección no existe, el Notario perderá competencia para conocer de la solicitud.

La ritualidad reseñada en renglones anteriores es la que aparece expresamente en los artículos 315 y 320 del C. de P C.

Luego de efectuarse la notificación al propietario este podrá asumir una de las siguientes actitudes:

a)     Guardar silencio.
b)     Consentir expresamente en la adjudicación.
c)      Solicitar que antes  de la adjudicación se someta el bien a subasta, caso en el cual se procederá en la forma establecida en los artículos 523, 525 a 528 y 529, en lo pertinente.
d)      Oponerse.

En los casos de los literales a, b y c, esto es, cuando se guarde silencio, se consienta expresamente en la adjudicación o  se solicite que antes  de la adjudicación se someta el bien a subasta,  el notario extenderá la respectiva escritura pública en la que se adjudicará el bien al acreedor, por un valor equivalente al 90% del avalúo establecido en la forma dispuesta en el artículo 516. Si la solicitud se hubiere formulado ante juez, este proferirá auto de adjudicación. Será ineficaz toda adjudicación que se realice por un  valor inferior.

Si el valor de adjudicación del bien es superior al monto del crédito, el acreedor deberá consignar la diferencia a órdenes del juzgado o notaría respectiva dentro de los tres días siguientes al vencimiento del plazo para presentar oposición. Si no lo hiciere, se entenderá desistida la petición.

El otorgamiento de la escritura pública permite que de manera oficiosa o a petición de parte el Notario comisione al Juez Civil Municipal del lugar donde se encuentre ubicado el bien para la diligencia de entrega, si fuere necesario.

Se considera que existe oposición por parte del citado en los siguientes casos:

A)    La regulación o pérdida de intereses;
B)    La reducción de la pena, hipoteca o prenda;
C)    La fijación de la tasa de  cambio.
D)    Proponer excepciones de mérito, expresando los hechos en que se funden. Al escrito deberá acompañarse los documentos relacionados con aquéllas y solicitarse las demás pruebas que se pretenda hacer valer.

En caso de oposición, el notario remitirá la actuación al juez competente, quien librará mandamiento, decretará el embargo y secuestro del bien y seguirá el trámite previsto en el artículo 510.

En caso de fracasar el procedimiento de adjudicación se aplica el procedimiento monitorio donde el juez libra mandamiento ejecutivo, decretará el embargo y secuestro del bien y ordenará en el mismo proceso ejecutivo dar traslado de la oposición del deudor.

En el proyecto de ley 197 en su artículo  27°, señala: El numeral 3 del artículo 557 quedará así:

“3. Desierta la primera licitación podrá el acreedor, dentro de los cinco días siguientes pedir que se le adjudique el bien para el pago de su crédito y las costas, por el precio que sirvió de base”.

Consideramos que es lógico que a falta de postores se sigan las mismas reglas del proceso Hipotecario, pero no hay lugar a costas, máxime que todos los gastos del procedimiento los debe asumir el acreedor.

Vemos entonces, que no se trata de un proceso sino de un procedimiento que tiene razón de ser, por lo siguiente:

Las reglas de la experiencia en Colombia enseñan que las entidades bancarias o financieras siempre prestan para adquisición de vivienda nueva el 70% sobre el precio del bien y que en caso de incumplimiento del deudor luego de iniciarse el proceso ejecutivo real y subastarse el bien siempre queda saldo insoluto.

Tanto para el acreedor como para el deudor el procedimiento ofrecido siempre que entre el crédito y el valor de la adjudicación del bien, sea justo, esto es, el 90% del avalúo del bien beneficia a las partes y evita mayores perjuicios para ellos.

El único País que tiene  legislado la relación del acreedor real y el deudor para adjudicarse el bien o efectuar la venta por notario es Honduras,  que permite que la garantía hipotecaria o la prendaria con desplazamiento podrá ser vendida extrajudicialmente por notario público después de haber seguido los procedimientos señalados en la ley, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercer posteriormente el deudor.

El citado código advierte que antes de la venta extrajudicial de garantías prendarias sin desplazamiento sobre muebles o sobre bienes que puedan desprenderse de un inmueble sin deteriorarlo deberá recuperarse primero la posesión de los mismos. Las partes señalarán cuando se requerirá recuperar la posesión del bien antes de su venta extrajudicial. Hecho el requerimiento de pago y registrada el acta donde conste, se deberá solicitar autorización e intervención judicial para allanar, dentro del marco legal, el lugar en el que se encuentra y recuperar el mismo. Recuperada la posesión del bien se procederá a su venta extrajudicial.


CONCLUSIONES:

  1. Que en Colombia desde hace muchas décadas tenemos el proceso monitorio y de estructura monitoria.

  1. Mientras en otros países el ejecutivo sirve como proceso temporal y supeditado a la voluntad del demandado de hacer uso del proceso ordinario ante la ausencia de cosa juzgada, en Colombia el proceso ejecutivo es autónomo y constituye un instrumento eficaz para la tutela efectiva del crédito.

  1. La nueva herramienta en los procesos ejecutivos reales no afecta de ninguna manera al deudor quien en últimas es el que determina la viabilidad o extinción del procedimiento brindado.


BIBLIOGRAFIA.

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COUTURE Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Mac Tomas, Buenos Aires. 2002.

CORREA DELCASSO Juan Pablo.  El proceso monitorio,  J.M BOSCH Editor. Barcelona. 1998.

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GOMEZ COLOMER Juan Luis, MONTERO AROCA Juan, MONTON REDONDO Alberto, BARONA VILLAR Silvia. “Derecho  Jurisdiccional II Proceso civil. Ediciones Tirant lo Blanch. 13 Edición. Valencia-España. 2004.

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VESCOVI Enrique.  Teoría general del proceso, Segunda edición actualizada. Temis. Bogotá  2006.




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[1] El Presente trabajo hace parte del proyecto de investigación adelantado por el autor y el tratadista Rodrigo Rivera Morales titulado El Proceso ejecutivo y su estructura monitoria.
[2] El Código judicial fue derogado por El decreto 1400 de 1970.Codigo de Procedimiento civil.
[3] ARTÍCULO 294. INTERROGATORIO DE PARTE. Cuando una persona pretenda demandar o tema que se le demande, podrá pedir, por una sola vez, que su presunta contraparte conteste el interrogatorio que le formule sobre hechos que han de ser materia del proceso. En la solicitud se indicará sucintamente lo que se pretenda probar.
[4] ARTÍCULO 489. DILIGENCIAS PREVIAS. En la demanda ejecutiva se podrá pedir que previamente se ordene el reconocimiento del documento presentado, el requerimiento para constituir en mora al deudor, o la notificación de la cesión del crédito o de los títulos ejecutivos a los herederos. …

[5] Sin oír a la otra parte.
[6] El código procesal civil modelo para Iberoamérica fue aprobado en 1987 por el Instituto Iberoamericano de derecho procesal.

[7] El Art. 406 se refiere a la resolución del contrato de compraventa; el art. 417 se refiere a la entrega de la cosa del tradente al adquirente y el Art. 427 al divorcio, separación de cuerpos y cesación de efectos civiles.
[8] Traducido al español por Santiago Sentis Melendo.
[9] Antes de convertirse en ley de la República deberá ser aprobado en las respectivas comisiones de las Cámara de representante y luego sancionado por el Presidente de la República.
[10] ARTÍCULO 509. EXCEPCIONES QUE PUEDEN PROPONERSE. 50
de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> En el proceso ejecutivo pueden proponerse las siguientes excepciones:
1. Dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del mandamiento ejecutivo, el demandado podrá proponer excepciones de mérito, expresando los hechos en que se funden. Al escrito deberá acompañarse los documentos relacionados con aquéllas y solicitarse las demás pruebas que se pretenda hacer valer.
2. Cuando el título ejecutivo consista en una sentencia o un laudo de condena, o en otra providencia que conlleve ejecución, sólo podrán alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia; la de nulidad en los casos que contemplan los numerales 7 y 9 del artículo 140, y de la pérdida de la cosa debida. En este evento no podrán proponerse excepciones previas ni aún por la vía de reposición.
Los hechos que configuren excepciones previas deberán alegarse mediante reposición contra el mandamiento de pago. De prosperar alguna que no implique terminación del proceso, el juez adoptará las medidas respectivas para que el proceso pueda continuar; o, si fuere el caso, concederá al ejecutante un término de cinco (5) días, para subsanar los defectos o presentar los documentos omitidos, so pena de que se revoque la orden de pago, imponiendo condena en costas y perjuicios. El auto que revoque el mandamiento ejecutivo es apelable en el efecto diferido, salvo en el caso de haberse declarado la excepción de falta de competencia, que no es apelable.

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1 comentario:

  1. La diferencia entre el proceso monitorio y la estructura monitoria

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