NOTAS:
La presente ponencia fue presentada para su
publicación, en las memorias del XXXI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL DEL
INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL, en el mes de enero de 2010, por tanto,
aparece que el procedimiento se
adelantaría ante NOTARIO o JUEZ, partiendo que la verdadera propuesta del
Gobierno, era que todos los Procesos hipotecarios pasaran a los notarios
públicos o a los centros de conciliación acreditados, lo que permitiría
descongestionar todos estos despachos judiciales en un porcentaje aproximado de
un 50% de sus procesos judiciales. El proyecto se radicó el 18 de
noviembre de 2008 ante el Congreso de la República para su trámite legislativo respectivo
el proyecto la Gaceta No.
825 de 2008.>
En
el último debate en la Cámara de Representantes fue eliminada la competencia
del NOTARIO, por ende, el procedimiento será netamente judicial, por ello, recomiendo,
que en la ponencia, se elimine la palabra NOTARIO.
En efecto, la propuesta del Ministro del Interior y
de Justicia Doctor FABIO VALENCIA COSSIO, fue la siguiente: “ …
Tramitación ante notarios o centros de conciliación de procesos ejecutivos
hipotecarios y prendarios.
En relación
con este tema, se ha considerado, de acuerdo con el Consejo Superior de la Judicatura, que en un Estado social de derecho los jueces
están designados para resolver conflictos.
En los procesos ejecutivos hipotecarios y prendarios no existe,
propiamente, una función jurisdiccional. Se trata, más bien, de una especie de
función administrativa de recuperación de cartera. Las estadísticas demuestran que el 90% del
60% de los procesos que hoy tiene los juzgados civiles municipales y juzgados
civiles del circuito de nuestro país corresponde a procesos ejecutivos
hipotecarios o prendarios.
Trasladar la
competencia a los notarios públicos o a los centros de conciliación
acreditados, permitiría descongestionar todos estos despachos judiciales en un
porcentaje aproximado de un 50% de sus procesos judiciales y permitiría que los
jueces y funcionarios de cada uno de esos despachos judiciales dedicaran más
tiempo a los asuntos de mayor trascendencia jurisdiccional e incidencia de la
sociedad colombiana.
Se establece,
de todos modos, que este trámite sólo se puede adelantar ante notario cuando no
hay oposición.
Los costos
notariales correrán por cuenta del ejecutante”.
La propuesta del Gobierno fue modificada para el
primer debate en el Senado de la Republica, distinguida con el número 29,
la cual reza: “Teniendo el acreedor, dentro del proceso ejecutivo, el derecho
sustancial a que se le adjudique el bien hipotecado o dado en prenda, mediante
la reforma acá introducida se le posibilita también para que de manera previa
acuda ante el juez o notario para obtener dicha adjudicación, si a ello el
deudor se aviene, quien una vez notificado podrá oponerse a la realización de
la garantía real, la cual será resuelta por el juez, o solicitar que el bien
sea sometido a subasta pública. Si el deudor no se opone, objeta ni solicita el
remate, la adjudicación se le hará al acreedor por un valor equivalente al 90%
del avaluó establecido en el artículo 516, lo cual, desde luego, resulta más
ventajoso para el deudor en la medida que la diligencia de remate parte, por regla
general, del 70% de dicho valor”.
Fruto de todas las discusiones en últimas la
norma quedó así:
“ARTÍCULO 544 del Código de Procedimiento Civil. Artículo
adicionado por el artículo 37 de la Ley 1395 de 2010. El nuevo texto es el
siguiente: El acreedor hipotecario o prendario podrá solicitar ante juez que se
le adjudique el bien hipotecado o prendado, para el pago de la obligación
garantizada, siempre que sobre el respectivo bien no existan otras garantías
reales.
A la solicitud deberá acompañar título que preste mérito
ejecutivo, el contrato de hipoteca o de prenda, un certificado del registrador
respecto de la propiedad del demandado sobre el bien perseguido y, en el caso
de la prenda sin tenencia, un certificado sobre la vigencia del gravamen. Tales
certificados deben haber sido expedidos con una antelación no superior a cinco
días. También acompañará el avalúo a que se refiere el artículo 516, así como
una liquidación del crédito a la fecha de la petición. El juez, sin necesidad
de librar mandamiento, comunicará la solicitud al propietario, informándole su
derecho a ejercer oposición y las consecuencias jurídicas del trámite, en la
forma dispuesta en los artículos 315 y 320, quien podrá, en el término de cinco
días, formular las oposiciones previstas en los artículos 492 y 509, o
cuestionar el título ejecutivo por vía de excepción, o solicitar que antes de
la adjudicación se someta el bien a subasta, caso en el cual se procederá en la
forma establecida en los artículos 523, 525 a 528 y 529, en lo pertinente. Si
no se presentaren postores, se procederá a la adjudicación en la forma aquí
prevista.
En caso de oposición, el juez competente librará
mandamiento, decretará el embargo y secuestro del bien y seguirá el trámite
previsto en el artículo 510.
Cuando el deudor sólo objete el avalúo en la forma
dispuesta en el artículo 516, el juez la tramitará y decidirá. De la misma
manera se procederá cuando se objete la liquidación del crédito, en la forma
dispuesta en el artículo 521.
Cuando no exista oposición, ni objeciones, ni petición de
remate previo, el juez adjudicará el bien al acreedor mediante auto, por un
valor equivalente al 90% del avalúo establecido en la forma dispuesta en el
artículo 516. Será ineficaz toda adjudicación que se realice por un valor inferior.
Si el valor de adjudicación del bien es superior al monto
del crédito, el acreedor deberá consignar la diferencia a órdenes del juzgado
respectivo dentro de los tres días siguientes al vencimiento del plazo para
presentar oposición. Si no lo hiciere, se entenderá desistida la petición.
A este trámite no se puede acudir cuando el bien se
encuentre embargado ni cuando existan acreedores de mejor derecho.
PARÁGRAFO 1o. Una vez adjudicado el bien, el juez
comisionará para la diligencia di entrega del inmueble, sí fuere necesario.
Artículo adicionado por el artículo 37 de la Ley 1395 de
2010, publicada en el Diario Oficial No. 47.768 de 12 de julio de 2010
La razón para eliminar la competencia del NOTARIO fue la siguiente: “Modificación: En vista de posible
inconstitucionalidad que podría afectar al artículo, por las funciones que se
les otorgan a los notarios; y en consideración de las ventajas que representa
la disposición para los acreedores y deudores, por sugerencia del H. R.
Telésforo Pedraza, los ponentes consideramos necesario conservar la
disposición, en el entendido que el trámite sólo pueda realizarse ante juez”.
Sin que lo diga en los comentarios del Honorable Representante Telésforo
Pedraza, la razón de inconstitucionalidad es precisamente, que de acuerdo con el artículo 116 de
la Constitución, la regla general es que las funciones jurisdiccionales son
ejercidas por la rama judicial del poder público y la excepción, que tales
funciones sean ejercidas por otras entidades u órganos. En el caso de los
particulares, el precepto constitucional sólo admite el ejercicio excepcional
de la función jurisdiccional en calidad de árbitros, conciliadores y jurados de
conciencia, supuestos en los cuales no encajan los Notarios. A su vez, los
Notarios no pueden considerarse que son autoridades administrativas, ya que su
función no desarrolla únicamente un servicio público, sino que ejercen una
actividad bien distinta que no encaja en las funciones tradicionales de las
ramas del poder, como depositario de la fe pública en virtud de una delegación
estatal, con claro interés general. ( Sentencia C-1142 de 2008)
Por último, quiero destacar que si bien es cierto que en el citado procedimiento brillarán por su
ausencia, la demanda, el mandamiento ejecutivo y la sentencia, para fines netamente lógicos y
prácticos, el solicitante debe formular la pretensión la cual necesariamente
está respaldada con tres documentos que a saber son: el titulo ejecutivo, el
título hipotecario o prendario y la liquidación del crédito, pues, en caso de
oposición en los términos de los artículos 492 y 509 del C. de P. C., el Juez
imperiosamente debe librar mandamiento de pago.
El texto de la ponencia publicada es el
siguiente:
ESTRUCTURA MONITORIA Y LA HIPOTECA.
Carlos Alberto Colmenares Uribe*
En la legislación Colombiana todos los
procesos ejecutivos singulares, reales y coactivos son de estructura monitoria,
en ellos el Juez, sin previo
contradictorio, emite ( inaudita parte)
un mandamiento ejecutivo ( que sirve para amonestar, para intimar, monitorio se
deriva del significado de advertencia o intimación) dirigido al demandado,
señalando un término perentorio para pagar y excepcionar si lo desea
(oponerse), o sencillamente guardar silencio, lo cual da lugar a seguir
adelante la ejecución dejando en firme la orden de pago cuando el funcionario
confirma la existencia del título ejecutivo y la ausencia de oposición.
Hay algunos países en los que la situación
se plantea de manera diferente, en
España y Venezuela , por ejemplo, la oposición da por terminada la intimación y
el debate se traslada a un procedimiento ordinario; en Colombia
el procedimiento se continua adelantando dentro del mismo proceso, con la
advertencia de que la sentencia que
decide las excepciones de mérito hace transito a cosa juzgada; de manera que
nuestra legislación desplaza la
iniciativa del contradictorio a la parte demandada, quien tiene un término para
pagar y otro para proponer excepciones o sencillamente ejercer la oposición.
En los procesos monitorios es posible
asegurar la ejecución forzada desde la fase de inicio, es decir, desde el mismo
momento en que se libra mandamiento ejecutivo donde simultáneamente se deben
decidir sobre las medidas cautelares e inclusive de manera previa en los casos autorizados
para las diligencias previas consagradas en el art. 489 del C. de P. C.
Para el maestro MICHELE TARUFO, el
procedimiento monitorio es una especie de proceso sumario, al respecto señala:
“ Un procedimiento es sumario si
se prevé que el pronunciamiento de mérito se dicte sin que se produzca el
contradictorio preventivo de las partes. De esto hay varios ejemplos en los
distintos ordenamientos, pero el caso más conocido es el del procedimiento
monitorio, en el cual se dicta un pronunciamiento de condena a favor del
acreedor, sin la presencia del deudor demandado. En ese caso se exige, sin
embargo, que el actor suministre la prueba (usualmente prueba escrita) del
hecho que da fundamento a su demanda, es decir, del crédito cuyo pago reclama.
Mas adelante dice:
“Si se llevase este argumento hasta consecuencias extremas, se debería
concluir que las formas de tutela sumaria, precisamente por no corresponder al
modelo constitucional de la tutela jurisdiccional, deberían ser eliminadas. A
quien objetase que de tal manera no se estarían tutelando de manera efectiva
ciertos derechos, se le podría responder que un buen proceso ordinario puede
suministrar tutela suficientemente rápido, de tal manera que no haga necesaria
la tutela sumaria más que en vía cautelar. El remedio, pues, no estaría en la
introducción o en la multiplicación de formas de tutela sumaria, que pueden ser
eficientes pero lo son a costa de sacrificar las garantías del proceso, en
lugar de hacer eficiente el proceso ordinario.
“Aunque no se comparta una posición tan extrema, es
necesario de todas maneras reconocer que la tutela sumaria implica derogaciones
y excepciones al modelo constitucional del proceso justo. Por tanto: ante todo,
las derogaciones y excepciones no pueden ser consideradas como equivalentes a
la regla de la cual se alejan. Deben ser consideradas, justamente, como
derogaciones y excepciones: en cuanto tales, deberían reducirse al mínimo,
deberían configurarse en términos limitados y restrictivos, y su introducción
debería fundarse en razones particularmente fuertes. Se trataría, en efecto, de
justificar la introducción de derogaciones en un modelo constitucional de
tutela, es decir, de justificar el sacrificio de principios que se han
considerado como fundamentales. Es legítimo dudar de que pueda encontrarse
semejante justificación «fuerte» en la conveniencia de poner a ciertos
acreedores en posición de ventaja con respecto a los demás acreedores, y sobre
todo con respecto a sus deudores. Esta conveniencia responde a una exigencia
práctica que no carece de relevancia, pero es válido preguntarse cuándo y con
qué límites puede dicha exigencia práctica justificar la violación de las
garantías fundamentales del proceso”.(Taruffo:2009. Pág.276 ss.)
Respecto a la creencia de que los
procesos monitorios o de estructura monitoria se oponen abiertamente al modelo
constitucional de tutela, referido por el Maestro Taruffo, es conveniente
destacar que en estos procesos solo se invierte el contradictorio y
precisamente la presencia del demandado es obligatoria, en el proceso siempre
operan los principios pilares de la publicidad y la contradicción, solo que depende de la parte demandada que permita que
se mantenga en firme la inversión del contradictorio, pues en caso de oposición
se abren los caminos de las garantías ofrecidas por el proceso tipo.
Desde siempre en Iberoamérica se pensó que
el proceso ejecutivo, dado el carácter de sumario, violaba las garantías
procesales del deudor implementándose el ordinario de manera anterior, paralela
o ulterior, sistema que opero el Colombia, desconociendo por tanto, a la
sentencia proferida en el proceso ejecutivo el carácter de cosa juzgada.
En Colombia en vigencia del antiguo Código
judicial se establecía en el artículo 1030 sobre el particular: “La sentencia de excepciones y
la de pregón y remate no fundan la excepción de cosa juzgada, y, en
consecuencia, pueden revisarse por la vía ordinaria”.
De acuerdo con lo anterior, hasta el año
de 1970 la sentencia proferida en un proceso ejecutivo era revisable mediante
un proceso ordinario. La situación actual es diferente, hoy día la sentencia
proferida en el proceso ejecutivo puede ser fruto: a) Que el deudor no proponga
excepciones, art. 507, y, b) Que el
deudor proponga excepción; en ambos casos la sentencia proferida no es
revisable porque se trata de un proceso donde se garantiza la igualdad de la
partes, la publicidad, la contradicción y se fundamenta en la buen fe y lealtad
procesal, teniendo la parte demandada todas las garantías constitucionales para
atacar la pretensión.
Bartolo citado por el Maestro EDUARDO J COUTURE, sobre el tema dice:
“Los
glosadores, a cuya elaboración se debe buena parte de la formación histórica
del juicio ejecutivo, decían: pronuntiatio judicis facta in causa summaria
super aliquo articulo incidenti, non praejudicat. Otro precepto paralelo
establecía: sucumbenti in judicio executivo reservantur jura in ordinario (Couture:
2002. Pág. 368).
“Esos dos conceptos
constituyen el antecedente de los textos que en el derecho moderno establecen
que lo decidido en juicio ejecutivo sólo hace cosa juzgada formal y que es
permitida su revisión en juicio ordinario.
“No obstante la abundante literatura que
tiene este tema no creemos que la naturaleza jurídica del juicio ordinario
posterior haya sido examinada con la objetividad necesaria”.
“El concepto en que se apoya la idea de
un juicio ordinario posterior al ejecutivo es el de que la sumariedad de éste
priva de las garantías necesarias para la defensa. La revisión tiene por
objeto, pues, reparar las consecuencias de un debate apresurado
“La hipótesis parecería ser válida con
relación al ejecutado, que es quien se defiende, pero no para el ejecutante,
que es quien ataca y tiene el título ejecutivo a su favor. Pero la ley no distingue
entre uno y otro y otorga el privilegio de la revisión a ambas partes”. ”.
(Couture: 2002. Pág. 385 ss.)
En Venezuela por ejemplo los títulos valores
no prestan mérito ejecutivo, los acreedores no inician la vía ejecutiva
consagrada en el art. 630 y ss. del Código de Procedimiento Civil porque exige
que paralelamente se inicie y desarrolle el procedimiento ordinario y hasta
tanto no se profiera sentencia no es posible subastar bienes, entonces, los
acreedores optan por la intimación (monitorio) consagrado en el art. 640
del mismo estatuto, en cuyo caso a falta
de oposición se conquista el título ejecutivo y hace transito a cosa juzgada.
En los tiempo actuales derrochar la actividad
jurisdiccional en un proceso ejecutivo y brindar la oportunidad de ventilar
nuevamente en un ordinario la defensa del demandado, es desconocer los nuevos
modelos de sistemas procesales estudiados por el maestro Taruffo, uno de los
cuales describe así: “Un
esquema cultural que puede ser identificado en el trasfondo (o la base) de las
recientes transformaciones de los principales sistemas procesales lleva a
identificar cuatro aspectos de la estructura del proceso que pueden
considerarse fundamentales: 1) La actuación de las garantías fundamentales
previstas en las distintas Constituciones o declaraciones de derechos, de algún
modo reconocidas a nivel nacional e internacional (como el art. 6 de la
declaración europea de derechos del hombre o en el art. 47 de la carta europea
de derechos fundamentales), con particular referencia a la regla audi et
alteram partem y a la independencia e imparcialidad del juez; 2) la
desformalización y simplificación del proceso; 3) la atribución al juez de
funciones y responsabilidades "de gestión" en la dirección del
proceso; 4) la adopción de un esquema procedimental a dos fases, una destinada
a la preparación (y eventual resolución anticipada) de la causa, y la otra
destinada a la asunción de las pruebas y a la decisión. Los particulares
ordenamientos pueden evidentemente presentar estos aspectos con intensidad
diversas y con variadas modalidades: ellos constituyen de algún modo puntos de
partida para imaginar una "estructura ideal" del proceso civil. Un
modelo articulado sobre estos cuatro aspectos puede también ser útil ya sea
como esquema heurístico, o como estándar de referencia para determinar y
valorar el grado de evolución de cada ordenamiento procesal”. (Taruffo: 2002)
De todo lo anterior se pueden concluir tres
características fundamentales que se constituyen en común denominador en los procesos ejecutivos
referidos al inicio de la ponencia: 1. El inicio de la ejecución; 2. La
inversión del contradictorio; 3. Medidas cautelares.
Debo advertir que estoy hablando de los
procesos de estructura monitoria y no de los procesos monitorios, pues, estos
últimos es pertinente solo a las pretensiones dinerarias o de otras cosas
fungibles para buscar de manera rápida y eficaz la creación de un titulo
ejecutivo con efectos de cosa juzgada en aquellos casos que determina la ley
con la característica de invertir el contradictorio o sencillamente el juez sin
previo contradictorio profiere la orden de pago.
No obstante la anterior advertencia debe
quedar claro que en Colombia también existe el proceso monitorio, pues por
mandato de la ley es posible utilizar instrumentos para obtener el título
ejecutivo, como en el caso de la confesión obtenida en interrogatorio de parte
extrajudicial en la forma prevista en el 294 del Código de Procedimiento Civil y
en las diligencias previas previstas en el art. 489 ibídem.
DIFERENCIA ENTRE
EL PROCESO MONITORIO Y EL PROCEDIMIENTO MONITORIO
El proceso monitorio sirve
exclusivamente para crear de forma más rápida el título ejecutivo, no para
ejecutarlo.
En el presente estudio para
comprender la naturaleza y esencia de dicho proceso basta con transcribir el
artículo 640 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, norma tomada del
Código de Procedimiento Civil italiano, dice la norma citada:
“Cuando
la pretensión del demandante persiga el pago de una suma líquida y exigible de
dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble
determinada, el Juez, a solicitud del demandante, decretará la intimación del
deudor, para que pague o entregue la cosa dentro de diez días apercibiéndole de
ejecución. El demandante podrá optar entre el procedimiento ordinario y el
presente procedimiento, pero éste no será aplicable cuando el deudor no esté
presente en la República y no haya dejado apoderado a quien pueda intimarse o
si el apoderado que hubiere dejado se negare a representarlo.”
Vemos entonces, que dicho procedimiento presenta la
particularidad de tener una inversión del contradictorio, y un carácter
sumario, dispuesto a favor de quien tenga derechos de créditos que hacer valer,
asistidos por una prueba escrita, lo cual a su vez autoriza al Juez, para que inaudita altera parte, emita un decreto
con el que impone al deudor el cumplimiento de su obligación. Ahora bien, una
vez notificado el referido decreto se le concede al deudor un plazo para
ejercer oposición y en tal caso surge de ello un procedimiento ordinario. No
obstante, si el deudor no hiciere oposición al decreto dentro del término, este
pasa a ser definitivo-irrevocable, con los efectos ejecutivos de una sentencia
de condena.
De manera tal que la admisión de la demanda tramitada por
el procedimiento de intimación, contempla la exigencia previa de una serie de
requisitos establecidos en el mencionado artículo 640 del Código de
Procedimiento Civil Venezolano, los cuales se justifican plenamente, por cuanto
el decreto de intimación posterior, contendrá una orden efectiva de pago o
entrega de la cosa, que en caso de no mediar oposición, adquirirá el carácter
de un título ejecutivo derivado de una sentencia definitiva.
La norma transcrita y aplicable en Venezuela es exclusiva para derechos de
crédito, siendo por tanto un verdadero proceso monitorio clásico.
En Venezuela, los títulos valores no prestan mérito
ejecutivo, por tanto, cualquier acreedor
tenedor de una letra de cambio, cheque o pagaré debe imperiosamente iniciar la
intimación consagrada en el artículo 640 de su Código de Procedimiento Civil, y
si el deudor se opone a la intimación, la pretensión se debe decidir mediante
el procedimiento ordinario, desnaturalizando la pretensión, que es propia de un proceso ejecutivo, pero
la razón es que su Código de Comercio data de 1958 y allí no está consagrada la
presunción de autenticidad de los títulos valores, como si existe en Colombia.
Igual que en Venezuela, la legislación española con la Ley
de Enjuiciamiento Civil, consagró el proceso monitorio y precisamente sobre su
esencia en la exposición de motivos dijo: “En cuanto al proceso monitorio, la
Ley confía en que, por los cauces de este procedimiento, eficaces en varios
países, tenga protección rápida y eficaz el crédito dinerario líquido de muchos
justiciables y, en especial, de profesionales y empresarios medianos y
pequeños. En síntesis, este procedimiento se inicia mediante solicitud, para la
que pueden emplearse impresos o formularios, dirigida al Juzgado de Primera
Instancia del domicilio del deudor, sin necesidad de intervención de procurador
y abogado. Punto clave de este proceso es que con la solicitud se aporten
documentos de los que resulte una base de buena apariencia jurídica de la deuda. La Ley
establece casos generales y otros concretos o típicos. Es de señalar que la
eficacia de los documentos en el proceso monitorio se complementa armónicamente
con el reforzamiento de la eficacia de los genuinos títulos ejecutivos
extrajudiciales…” (Exposición de motivos, Ley de enjuiciamiento civil de
España)
La exposición de motivos de la Ley 1/2000 describe el proceso
monitorio como el procedimiento destinado a otorgar protección rápida y eficaz
al crédito dinerario líquido, en especial el que surge del tráfico mercantil de
profesionales y de la pequeña y mediana empresa.
Diferente a Venezuela y España, en Colombia se
consagró la estructura monitoria, como lo demostraremos más adelante.
El proceso monitorio no se debe
confundir con el proceso ejecutivo, pues este empieza cuando termina el
monitorio, ya que como se dijo, el proceso monitorio sirve exclusivamente para
crear de forma más rápida, el título ejecutivo y no para ejecutarlo.
Por su parte el procedimiento monitorio, se caracteriza por
una inversión en la iniciativa del contradictorio, y al demandado se le condena
provisoriamente sin oírlo, emitiéndose en su contra una decisión que accede a las pretensiones del
demandante o las niega o, quedando en firme si no es objeto de una oposición.
Luego de estudiar el caso de Venezuela y España, para
profundizar sobre la diferencia entre el proceso monitorio y la estructura
monitoria, es necesario acudir a la legislación uruguaya.
En efecto, la importancia de la estructura monitoria, totalmente
distinta del proceso monitorio, puede ser percibida tanto en la exposición de
motivos del Código Tipo modelo para Iberoamérica
como en el Código General del Proceso de Uruguay, cuando establece que "la
estructura monitoria, se propone no sólo para la ejecución de los títulos
extrajudiciales (títulos ejecutivos) sino también para los judiciales (sentencias).
Y no sólo para este juicio, sino para varios otros que pueden adoptar, con
ventajas, esa estructura, (...)".
Dicho Código regula los siguientes
casos:
1. Entrega
de la cosa.
2. Entrega
efectiva de la herencia.
3. Pacto
comisorio.
4. Escrituración
forzada.
5. Resolución
de contrato de promesa.
6. Separación
de cuerpos y divorcio.
7. Cesación
de condominio de origen contractual.
De la enumeración anterior se
infiere que no se trata de pretensiones propias de un proceso ejecutivo, sino
más bien de un proceso de conocimiento como es el caso Colombiano, si tomamos en cuenta los
artículos 406, 417 y 427
del Código de Procedimiento Civil.
Respecto al procedimiento monitorio, el
profesor ENRIQUE VESCOVI, en su obra TEORIA GENERAL DEL PROCESO, al estudiar las
distintas clases de proceso, dice:
“ B) Según la estructura
puede ser simple o monitorio.
El
proceso común (simple) tiene, como hemos dicho, una estructura contradictoria
en la cual el juez oye a cada parte y después resuelve.
Este
proceso simple puede ser ordinario, si sigue todas las ritualidades comunes, o
sumario, si los trámites son más abreviados, más breves (sumario)”.
“Esta
estructura normal se modifica en lo que se ha dado en llamar el pro-ceso
monitorio, en el cual se invierte el orden del contradictorio, pues el juez,
oído el actor, dicta ya la sentencia (acogiendo su demanda), y solo después oye
al demandado, abriéndose entonces, no antes, el contradictorio (si el reo se
resiste) y luego del procedimiento el juez mantiene su primera sentencia o no
(proceso de desalojo, ejecutivo, entrega de la cosa y de la herencia, en
nuestro derecho positivo). Hay quienes entienden que el proceso monitorio es
intermedio entre el de conocimiento y el de ejecución”.(Vescovi: 2006. Pág.
96,97)
Cuando, el ilustre tratadista advierte
que hay quienes ubican al proceso monitorio como un proceso intermedio entre el
proceso de conocimiento y el proceso ejecutivo, están refiriéndose al proceso
monitorio puro o documental que tiene como finalidad la conquista de un titulo
ejecutivo, nunca al procedimiento de estructura monitoria que lo único que hace
es invertir el orden del contradictorio o como señala el maestro CARNELUTTI, el
eventual contradictorio.(Calamadrei: 1956. Pág. 245)
El proceso monitorio ha sido estudiado por
maestros del Derecho Procesal Científico como CHIOVENDA, CALAMANDREI, TOMAS Y
VALENTE, RAMOS MENDEZ, ALCALA ZAMORA, JOAN PICO, CORREA DELCASSO, TARUFFO,
LOPEZ SANCHEZ, VESCOVI, CARNELUTTI, ORTELLS RAMOS, BONET NAVARRO, pero quienes han
desarrollado un trabajo de investigación para determinar su concepto,
naturaleza, características y comparación cultural han sido los maestros PIERO
CALAMANDREI con su obra “ El procedimiento monitorio”
y JUAN PABLO CORREA DELCASSO, en su obra “El proceso monitorio”
Sobre el tema en particular el maestro CHIVENDA, relata:
“Proceso monitorio o de apremio
(Mandatum de solvendo cum clausula
iustificativa del proceso italiano intermedio; Mahnverfahren alemán y
austríaco; Mandáisverfahren austríaco; Rechtsbot de algunos cantones de Suiza
oriental). Para ciertos créditos, aunque no resultasen de documentos, se
estableció en nuestro derecho medieval el uso de no citar en juicio al deudor,
sino de obtener directamente del juez la orden de la prestación que abría la
ejecución, es decir, el mandatum o praeceptum de solvendo (véase 2.1.2.2.2.1).
Pero este mandatum de solvendo iba acompañado y justificado por la cláusula de
que, si el deudor quisiese hacer valer excepciones, podría hacer oposición
dentro de un determinado término, cláusula que se llamó cláusula iustificativa
y que decía: si senseri se gravatum; o bien: nisi se opponat, o bien, dicho en
romance: "salvo que el apremiado tenga causas en contrario" (Chiovenda:
2002. Pág. 149).
Más adelante dice el mismo autor: “De
aquí las distintas formas de proceso monitorio de los derechos modernos, los
cuales tienen dos puntos fundamentales comunes: que el mandato de prestación es
dictado inaudita parte y sin conocimiento completo; se dirige, sobre todo, a
preparar la ejecución. El ordenamiento jurídico, considerando qué inútil es el
retraso que sufre la ejecución en el proceso ordinario con conocimiento
completo, en los casos en que el demandado se adhiere a la demanda o permanece
en rebeldía, o, en suma, no exceptúa nada, autoriza esta forma de proceso,
configurada a la hipótesis de que el demandado nada tenía que excepcionar. La
posibilidad de las excepciones y, por consiguiente, del conocimiento completo
no está excluida, sino aplazada; es posterior, en lugar de anterior, a la
resolución del juez. Esto dispone también la ley en interés general del rápido
cumplimiento de las obligaciones; en el caso especial, el resultado del mandato
de llevar a cabo la prestación es distinto según si se da la oposición del
demandado dentro del término designado para el pago o no: en el primer caso, el
mandato no tiene valor, porque siendo dictado en la suposición de que el deudor
no tenga nada que oponer, es lógico que pierda todo efecto apenas el deudor
manifieste la intención de defenderse, aun produciendo su notificación,
respecto al pretendido deudor, el efecto de una demanda judicial (véase 1.2.8 y
2.1.1.1.2); en el segundo caso, el mandato se hace definitivo, y no sólo hace
posible la ejecución, sino que produce también, como una sentencia, la
declaración del derecho: transit in rem iudicatam, decía la doctrina. Sin
embargo, este proceso, teniendo función predominantemente ejecutiva, no puede
emplearse para la pura declaración de derechos, ni para derechos en suspenso
por una condición o un término.
“Varían los procesos monitorios del derecho moderno
en lo que se refiere a las condiciones y al objeto, puesto que algunos (como el
Mandatsverfahren austríaco) requieren que el derecho del actor esté fundado en
documentos, y otros (como el Mahnverfahren alemán y austríaco y el Rechtsbot
suizo, no; algunos pueden aplicarse también a prestaciones distintas de dinero
(Rechtsbot; también el reglamento austríaco tiene una forma de proceso
monitorio para la entrega de inmuebles arrendados, para el caso de
arrendamiento cumplido: Bastandsverfahren, §§ 500 y sigts); otros, únicamente
para deudas de cantidades o cosas fungibles (Mahnveifahren, Mandatsveifahreri);
algunos son admitidos para deudas de cualquier valor (Manverfahren alemán);
otros, para pequeñas deudas solamente (Mandatsverfah-ren austríaco)”. (Chiovenda:
2002. Pág. 150).
El estudio presentado por el maestro
GUIOSEPPE CHIOVENDA, nos permite comprender el PROCESO MONITORIO y el proceso
de ESTRUCTURA MONITORIA, como es el caso de URUGUAY, el cual nunca busca
obtener un TITULO EJECUTIVO.
En efecto, según el artículo 354 Código
General del Proceso de Uruguay hay lugar al procedimiento monitorio cuando se pida ejecución en cualquiera de los
casos que la aparejen, debiendo el tribunal decretar inmediatamente el embargo
y mandar llevar adelante la ejecución hasta hacerse efectiva la cantidad
reclamada, los intereses, costas y costos.
Según el procedimiento previsto en los artículos 354 a 360 (
del código Uruguayo) se aplicará a los casos de entrega de la cosa, entrega efectiva de la herencia, pacto
comisorio, escrituración forzada, resolución de contrato de promesa, separación de cuerpos y divorcio , cesación
de condominio de origen contractual.
Lo anterior nos permite aclarar que
existen procesos monitorios que se dirigen a la conquista de un titulo
ejecutivo donde el juez escucha al acreedor y requiere al deudor para que
pague. Otros procesos monitorios no buscan el título ejecutivo, por el
contrario, el titulo ejecutivo ya existe como es el caso de Colombia y Uruguay,
siendo estos procesos simplemente de estructura monitoria.
Sobre la estructura del proceso desde el
punto de vista de que exista contradictorio o no, el maestro NICETO ALCALA
ZAMORA, dice : “Tomando ahora la palabra estructura, no en el sentido de
desarrollo o procedimiento, en que Carnelutti la emplea al contraponerla a
función, sino en el de arquitectura del proceso, ella nos va a permitir traer a
colación diferentes tipos procesales. Un primer criterio de clasificación
estructural, que trasciende a diferentes ramas procesales y que origina dos
tipos opuestos de proceso, los cuales a su vez pueden traducirse en el empleo
de procedimientos distintos, es el que se basa en la existencia o no de
contradictorio. La regla es que el proceso, por lo menos en su fase capital, se
desenvuelva con contradictorio (audiatur et altera pars). Sin embargo, ese
fundamental principio, que supone a un tiempo una esencial garantía de defensa
(como regla, nadie debe ser condenado sin ser oído) y que contribuye como
ninguno a la reunión del material sobre el que haya de pronunciarse el juez,
aprovechando en beneficio de la justicia los contrapuestos intereses de las
partes, queda suprimido o pospuesto en ciertos casos, en que la posición
procesalmente privilegiada del demandado (tanto más cuanto que, por lo general,
suele ser el actor quien tiene la razón) se ve seriamente afectada al quedar
excluido del contradictorio. Esa exclusión obedece a veces a su incomparecencia
(sea voluntaria o debida a ignorancia del proceso o imposibilidad de acudir al
llamamiento judicial), pero otras viene impuesta por el legislador, quien en
atención a circunstancias que militan en su contra, altera la presunción de
buena fe o de inocencia por una de culpabilidad. Pertenecen a este grupo los
juicios contumacial, o en rebeldía, que se conoce en lo civil 239 y que poco a
poco se va difundiendo en lo penal, 240 y monitorio (desconocido en muchas
legislaciones todavía y que se manifiesta asimismo en ambas ramas del
enjuiciamiento), 241 así como las fases sin contradictorio de los embargos 242
y del juicio ejecutivo. 243 Además, el contradictorio se reduce a su mínima
expresión en los casos de allanamiento, 244 y falta o se desnaturaliza, salvo
cuando se practiquen pruebas anticipadas, durante la instrucción penal, que es
más bien una fase procesal, o administrativa, según ha entendido Rende,
incoada, eso sí, por funcionarios judiciales, en cuanto por ley o por abandono
no se encomiende esa tarea a la policía o al ministerio público. 245 Sea cual
fuere la causa de la exclusión del contradictorio, y con independencia del
ulterior funcionamiento del mismo (plenario tras el sumario, recursos de
audiencia o revisión, oposición al embargo o al juicio ejecutivo), su
inexistencia da lugar a un proceso sin relación jurídica efectiva, o sea, dado
que dicha teoría acerca de su naturaleza es la que cuenta con mayor número de
adeptos, a un proceso que no lo sería en realidad, a menos de suponer que en
tales hipótesis media una relación jurídica latente o potencial, no presente o
actual, puesto que si bien uno de los tres sujetos, el demandado, no interviene
activamente, se encuentra determinado como litigante y está facultado para
actuar posteriormente en plano de igualdad procesal.246” ( ALCALA-ZAMORA: 2003.Pag.
65)
Siguiendo el hilo de la estructura como
lo analiza el maestro NICETO ALCALA, el profesor JAVIER LOPEZ SANCHEZ, citando
al Profesor Fenech se refiere a la urdimbre procedimental y sobre el particular
dice:
“Con el término estructura hacemos referencia a la urdimbre
procedimental por la que se encauzan las pretensiones de tutela jurisdiccional
que dan nacimiento a los distintos procesos. Recordará el lector la imagen, tan
repetida por su expresividad, de la máquina de tren que se desplaza por unas
vías. A la máquina debe atribuirse la virtualidad locomotiva, pero tal
capacidad queda limitada al desplazamiento en la dirección preestablecida por
aquellas vías. La locomotora es el proceso; la vía, el procedimiento “(1).
“Los
distintos procesos posibles se diferencian, según la estructura de los tipos
procedimentales que los encauzan, cuando se atiende a las distintas fases que
prevén con carácter general, así como a las distintas actuaciones que, en
relación con el objeto del proceso, permiten a las partes y al órgano
jurisdiccional. Se trata de un primer criterio de diferenciación de los
procesos, puramente externo y superficial, que no aclara, por su inmediatez,
cómo es el proceso —su naturaleza—, ni a qué fin sirve. Ciertamente, hay rasgos
estructurales de los procedimientos jurisdiccionales que se encuentran
vinculados a una determinada naturaleza de los procesos que pueden discurrir
por tal cauce, pero este hecho sirve tan solo como una regla general que admite
excepciones y que también ignora posibles matízaciones. Con esto se quiere
señalar, en primer lugar, que la naturaleza del proceso monitorio puede
resultar discutida, aunque exista acuerdo en cuanto a la estructura que
caracteriza su diseño procedimental; también que, en función de la naturaleza
que se atribuya al proceso monitorio, se defenderá el carácter esencial o
contingente, natural o espurio, de las determinaciones legales de su
estructura; finalmente, que la disensión científica puede también conducir, en
función de la naturaleza que se le haya atribuido, a la reducción del tipo
procesal a algunas de las fases del procedimiento que un determinado
ordenamiento jurídico adjetive como monitorio”.
“La
reflexión científica debe, por tanto, avanzar con cautela para evitar tanto que
un prejuicio en cuanto a la naturaleza atribuible al proceso monitorio vicie la
identificación de los elementos estructurales que han de tomarse como
esenciales, como que una errónea representación de su estructura procedimental
impida extraer conclusiones científicas acertadas en cuanto a su naturaleza”.
“Actualmente,
en nuestro ordenamiento jurídico (2), podemos señalar unos rasgos estructurales
del proceso monitorio español, sencillamente, porque fue objeto de regulación
en la Ley de Propiedad Horizontal, a partir de su modificación por la Ley
8/1999, y porque, posteriormente, ha sido también regulado por la nueva Ley
Procesal Civil, 1/2000. Pues bien, el Libro IV, de la Ley 1/2000, de
Enjuiciamiento Civil, dedicado a los procesos especiales, regula en su Título III,
los procesos monitorio y cambiario. El Capítulo I se titula «Del proceso
monitorio» y en sus artículos 812 a 818, contiene una regulación procedimental
en la que pueden distinguirse las fases procedimentales que a continuación
describimos.
El
proceso monitorio se inicia en virtud de una reclamación de pago de una
determinada deuda dineraria. La petición no debe formularse como demanda sino
en simple escrito…” (LOPEZ SANCHEZ: 2000 Pag. 13 y 14).
ESTUDIO DE
PIERO CALAMANDREI.
Los dos
modelos del monitorio, esto es, el puro y el documental, en lo que hace
referencia a su estructura, el maestro PIERO CALAMANDRE, dice: “ La estructura de
estos dos procedimientos no es fundamentalmente diversa: ambos, en efecto están
destinados a crear rápidamente el titulo ejecutivo, invirtiendo la iniciativa
del contradictorio sobre el deudor y utilizando como motivo la declaración de
certeza del crédito a favor de reacción por parte del deudor dentro de un
término preestablecido; pero, mientras en el procedimiento monitorio puro la
declaración de certeza se basa únicamente sobre la afirmación no probada del
crédito hecha por el demandante y sobre la preclusión del derecho
correspondiente al deudor de contradecir a la misma, en el procedimiento
documental la afirmación no da derecho al libramiento de la inyunción sino
cuando sea reforzada por la prueba escrita de los hechos constitutivos del
crédito afirmado” (CALAMANDREI: 1953. Pág. 209).
El profesor JUAN LUIS GOMEZ COLOMER, al tratar el tema “La Tutela
Privilegiada del Crédito”, dice: “ el proceso monitorio es un instrumento
pensado para crear rápidamente un título ejecutivo sin necesidad de proceso
ordinario previo, con la sola base de que la parte interesada presente ante el
tribunal un documento con el que fundadamente pueda acreditarse una deuda
dineraria vencida, líquida y exigible” ( GOMEZ COLOMER y Otros: 2004. Pág. 773)
Por su parte, JOSE BONET NAVARRO, dice,
“proceso monitorio y el ejecutivo son fruto de las mismas necesidades
del tráfico comercial surgidas entre los mercaderes italianos en la Alta Edad
Media. Consisten en dos técnicas con comunes elementos esenciales y en las que
sus diferencias son de carácter más bien formal. El proceso monitorio en el
fondo no es más que un instrumento mediante el cual es posible, con cierta
facilidad o abreviación procedimental, obtener un auto de despacho de ejecución
del derecho de crédito que con ciertas características se contiene expresado en
determinados documentos que el legislador ha considerado apto para iniciar el
proceso. El juicio ejecutivo básicamente consistía ¡también en eso mismo. Como
afirma GARBERÍ «el proceso monitorio no es uno una especie de juicio
ejecutivo... [que]... desde el punto de vista de la celeridad y de la eficacia,
resulte al menos análoga a la propiciada por el juicio ejecutivo». (ORTELLS RAMOS: 2003. Pág. 1041)
Sobre la naturaleza del proceso monitorio el Tratadista
JOAN PICO I JUNOY, dice:
“La
naturaleza del proceso monitorio no aparece bien definida en la «jurisprudencia
menor», existiendo al respecto doctrina judicial contradictoria:
a)
Existen resoluciones que entienden que estamos ante un proceso declarativo
plenario especial. Así, como indica el AAP de Barcelona (sección 14a) de 6 de
junio de 2003, f.j. I ° (RjC 2003, IV, p. I 134) afirma que este procedimiento
«es según la mejor doctrina un proceso declarativo especial que tiende a
conseguir de una manera rápida un título de ejecución». En esta línea, el AAP
Baleares, de 9 de julio del 2002, f.j. 2° (EDJ 2002/46360) considera que «el
proceso monitorio es declarativo porque su finalidad es la obtención de un
título de ejecución, y es plenario porque el auto con el que finaliza, en caso
de incomparecencia del deudor, produce plenos efectos de cosa juzgada. Es
especial por su ámbito material, que son deudas dinerarias de hasta cinco
millones de pesetas (30.000 euros), pero, sobre todo, por su estructura ya que
el monitorio se basa en el silencio del deudor de manera que sólo existirá fase
contradictoria en caso de oposición». De igual modo, el juicio monitorio ha
sido calificado como «un pro-ceso especial, plenario y rápido» por el AAP de
Sevilla de 21 de septiembre de 2004, f.j. 3° (JUR 2004\292647). No obstante, la
tramitación de este proceso es radicalmente diferente en función de la
actuación del sujeto pasivo del mismo, Así, para aquellos supuestos en que el
deudor no haga efectiva la posibilidad de oponerse al requerimiento de pago,
esta vía judicial finaliza por medio de auto, que produce efectos de cosa
juzgada plena, pero adquiriendo especial virtualidad la verdadera finalidad de
este juicio, que no es otra que obtener de la forma mas rápida posible un título
ejecutivo, como pone de manifiesto el AAP de Baleares de I de febrero de 2005,
f.j. 2° (JUR 2005\75350), al sostener que este proceso «es declarativo porque
su finalidad es la obtención de un título de ejecución, y es plenario porque el
auto con el que finaliza, en caso de incomparecencia del deudor, produce plenos
efectos de cosa juzgada».
b)
Otras resoluciones consideran que se trata de un proceso con una naturaleza
mixta, siendo en una primera fase un proceso declarativo plenario especial, y
en una segunda, si cumple sus fines, un proceso de ejecución, también especial.
Así, para el AAP de Toledo de 22 de noviembre de 2001, f.j. 2° (RA 374/2002),
la solución al problema de la naturaleza jurídica del proceso monitorio la
hallamos atendiendo a la naturaleza jurídica de las dos fases en que se
articula el proceso monitorio: la primera fase, hasta la creación del título,
es un proceso declarativo especial, porque hay necesidad de declaración previa
antes de poder dar satisfacción a la pretensión de creación del título
ejecutivo interpuesta, en la que se dicte una resolución judicial que sancione
la validez y eficacia del documento presentado, transformándolo en título
ejecutivo, y permitiéndose así iniciar la ejecución, (artículos 814 y 815 de la
LEC). La segunda fase implica a su vez dos posibilidades de transformación
distintas, en ambos casos con cambio de naturaleza, es deán el proceso
monitorio deja de ser proceso declarativo especial, aunque sólo la primera de
ellas afecta estrictamente al proceso que estamos considerando ahora: atendida
la fundamentación documenta! y la conducta del demandado, si no comparece se
transforma la naturaleza jurídica declarativa de ese proceso en ejecutiva. Y si
el deudor no j está de acuerdo con la pretensión monitoria del acreedor y se
opone ! a ella, es decir, se niega a pagar la deuda reclamada, esta conducta
transforma el proceso declarativo especial de la primera fase del monitorio en
un proceso ordinario, a seguir estrictamente desde el punto de vista del
procedimiento adecuado (ordinario o verbal) con las precisiones del artículo
818 LEC. De igual modo, vid. el AAP de Tarragona de 3 de julio de 2003, f.j. 2°
(AC 2003M746).
c)
Finalmente, alguna resolución considera que estamos ante un proceso especial de
ejecución, como indica el AJI al núm. 3 de Santa Cruz de Tenerife, de 17 de
marzo de 2003, f.j. Io (AC 2003Y345), según el cual: «Sabido es que el proceso
monitorio se configura en la LECiv como un proceso especial de ejecución en
base a la existencia de los títulos recogidos en el artículo 812». (PICO I
JUNOY, DOMENECH: 2005. Pág. 24 y 25 )”.
Luego de la investigación científica del maestro PIERO CALAMANDREI, la
más reciente y que hace un recorrido histórico y profundo sobre el proceso
monitorio es la del profesor JUAN PABLO
CORREA DELCASSO, quien concluye: “
El proceso monitorio presenta, como hemos visto, cuatro caracteres esenciales,
dos de los cuales pueden ser calificados de fundamentales: la finalidad que
persigue, como es la rápida creación de un título ejecutivo con efectos de cosa
juzgada en aquellos casos que determina la ley (y que como hemos dicho
repetidamente a lo largo del presente estudio, son casos especialmente
cualificados por el objeto —deudas de carácter pecuniario o de carácter
fungible aparentemente incontrovertidas—), y la técnica de que se vale para
conseguir este objetivo, como es la inversión de la iniciativa del
contradictorio”.
“Por lo demás, el proceso monitorio es especial por
«razones jurídico-procesales», esto es, por «razones jurídico-técnicas», porque
la originalidad de su estructura le convierte en «especial» frente al proceso
ordinario de cognición, y es un proceso plenario rápido o abreviado no sólo por
la peculiar estructura que lo configura sino también por la cognición «parcial»
que, de existir, se lleva a cabo en el mismo”. (CORREA DELCASSO: 1998. Pág.
225 y 226).
Más adelante dice. “ En cuanto a la naturaleza jurídica del
proceso monitorio finalizado inaudita altera parte, hemos llegado a la
conclusión que en los procesos en los que el mandato de pago no se configura
como en Italia como una autentica resolución jurisdiccional que produce efectos
de cosa juzgada transcurrido el plazo para interponer la correspondiente
oposición así como otros recurso de carácter extraordinario establecido por el
ordenamiento jurídico, la jurisdiccionalidad del proceso monitorio deriva de la
declaración indirecta de certeza que se produce al declararse la ejecutoriedad
del mandato de pago”, (CORREA DELCASSO: 1998. Pág.
316 y 137)
En el caso de Uruguay y Colombia se puede
afirmar que existe el procedimiento monitorio para pretensiones distintas a las
que constituyen en esencia un proceso monitorio y que es fácil entonces
demostrar la diferencia entre el proceso monitorio y el procedimiento
monitorio.
PRINCIPIOS BÁSICOS
DEL PROCESO DE ESTRUCTURA MONITORIA
1. Principio de Publicidad.
La parte demandada en sus oportunidades procesales
pertinentes conoce los actos del demandante y del Juez, descartándose que sea
un procedimiento a espaldas, operando el
principio constitucional de la publicidad que significa en buen romance que
nadie puede ser vencido sin ser oído.
2. Principio de Contradicción.
Si bien es cierto presenta la peculiaridad de tener una
cognición reducida, y un carácter sumario como lo sostienen los profesores
Niceto Alcala y Taruffo, dispuesto a favor de quien tenga una pretensión,
asistidos por una prueba escrita, lo cual a su vez autoriza al Juez, para que inaudita altera parte (sin oír a la otra
parte), profiera sentencia, accediendo, la decisión debe ser notificada a la
parte contraria, quien puede guardar silencio o sencillamente abre el debate
formulando oposición, lo cual deja sin eficacia la sentencia provisional.
3. Principio de Igualdad de las Partes.
Una vez conocidas las pretensiones y la sentencia que
acceda a ellas, el demandado puede interponer los recursos y oponerse a las
mismas, con lo cual se garantiza el principio constitucional.
4. Principio de Lealtad y Probidad.
Establece que las partes deben actuar con apego a la verdad, lealtad y buena
fe en los actos procesales en que intervengan y aportar todos los medios de
prueba que puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos. Deben
utilizar los medios de impugnación sólo en aquellos casos en que efectivamente
estimen que los actos del tribunal son contrarios al derecho.
PROCEDIMIENTO PARA LA ADJUDICACION DEL BIEN
DADO EN PRENDA O HIPOTECA.
Ya fue aprobado por la Comisión primera del
Senado el texto del proyecto de ley No 197 de 2008, por el cual se adoptan
medidas en materia de descongestión,
pretendiéndose la insertación nuevamente del artículo 544 del Código de
Procedimiento Civil, el cual fue
derogado expresamente por el art. 70 de la
ley 794 de 2003, con un
nuevo texto que regula para el acreedor
real hipotecario o prendario el procedimiento ante Juez o Notario de
adjudicación del bien hipotecado o prendado, para el pago de la obligación
probada con un titulo ejecutivo.
En el citado procedimiento brillarán por su
ausencia, la demanda, el mandamiento ejecutivo y la sentencia, pero imperiosamente debe emanar
la ritualidad de la existencia de un titulo ejecutivo.
El acreedor hipotecario o prendario podrá
solicitar ante juez o notario que se le adjudique el bien hipotecado o prendado,
para el pago de la obligación garantizada, siempre que sobre el respectivo bien
no existan otras garantías reales.
No se trata de ningún proceso
sino de un procedimiento, quedando descartada la existencia de la demanda, por
ello, basta que de manera simple el citado se oponga al trámite, esto es, manifestando
en el momento de la notificación o por escrito que no está de acuerdo con el
procedimiento solicitado o que se opone, para que el funcionario pierda
competencia. En el único caso que se exigen formalidades, es, en la formulación
de excepciones, caso en el que deberá
hacerlo por escrito en la forma y términos del artículo 509 del C. de P. C. Igualmente el citado deberá proceder de
manera escrita y expresa en el caso de la regulación o pérdida de intereses; la
reducción de la pena, hipoteca o prenda y la fijación de la tasa de cambio.
El objeto del procedimiento notarial o judicial por
parte del acreedor es la adjudicación del bien hipotecado
o prendado, pero no habrá lugar al mismo, en caso de las siguientes
circunstancias:
1.
Que sobre el
respectivo bien existan otras garantías
reales.
2.
Que el bien se encuentre embargado;
3.
Que existan acreedores de mejor derecho.
4.
Que el propietario
del bien objeto de la adjudicación pueda ser notificado personalmente en la
forma prevista en el art. 315 o 320 del C. de P. C., es decir, cuando se
desconozca su domicilio, residencia, lugar de trabajo o no se tenga
conocimiento de su paradero, no hay lugar al procedimiento.
El Procedimiento tiene como finalidad el pago de la
obligación garantizada, por tanto es posible que con la adjudicación se extinga
la misma de manera total o parcial.
El caso de formalizarse la adjudicación, esta será
por un valor equivalente al 90% del avalúo establecido en la forma dispuesta en
el artículo 516 del Código de Procedimiento Civil. Si el valor de adjudicación
del bien es superior al monto del crédito, el acreedor deberá consignar la
diferencia a órdenes del juzgado o notaría respectiva dentro de los tres días
siguientes al vencimiento del plazo para presentar oposición.
Cuando en virtud de la adjudicación del bien, la
obligación no se extinga, el acreedor podrá solicitar el desglose del título
ejecutivo con la constancia expresa del saldo insoluto, debiendo acudir ante
el Juez para hacer valer el crédito siguiendo las reglas generales de la
competencia
El acreedor deberá acompañar a la solicitud los siguientes
documentos:
1. Título
que preste mérito ejecutivo;
2. El contrato
de hipoteca o de prenda;
3. Un
certificado del registrador respecto de la propiedad del demandado sobre el
bien perseguido y, en el caso de la prenda sin tenencia, un certificado sobre
la vigencia del gravamen. Tales certificados deben haber sido expedidos con una
antelación no superior a cinco días;
4. El avalúo a que se refiere el artículo 516;
El Acreedor podrá contratar
directamente con entidades o profesionales especializados o con un avaluador de
la lista oficial de auxiliares de la justicia.- Tratándose de bienes inmuebles,
el valor será el del avalúo catastral del predio incrementado en un cincuenta
por ciento (50%).- Cuando se trate de vehículos automotores, el valor será el
fijado oficialmente para calcular el impuesto de rodamiento incrementado en un
cincuenta por ciento (50%), En tal caso, también podrá acompañarse como
dictamen, el precio que figure en publicación especializada, adjuntando una
copia informal de la página respectiva.
5. Una liquidación del crédito a la fecha de la
petición.
Deberá presentar la liquidación especificada del capital y
de los intereses, y si fuere el caso de la conversión a moneda nacional de
aquél y de éstos, adjuntando los documentos que la sustenten, si fueren
necesarios. Art. 521 del C. de P. C.
Cuando el deudor objete el avalúo en la forma dispuesta en el artículo 516, el
notario remitirá la actuación al juez para
que tramite y decida la objeción,
cumplido lo cual devolverá el expediente
al notario.
Cuando el deudor objete liquidación la del
crédito en la forma dispuesta en el artículo 521 el notario remitirá la actuación
al juez para que tramite y decida la objeción, cumplido lo cual devolverá
el expediente al notario.
El juez o notario, sin necesidad de librar
mandamiento, comunicará la solicitud al propietario en la forma dispuesta en
los artículos 315 y 320 del C. de P, C, cuya ritualidad se sintetiza así:
1.- El Juez o Notario,
remitirá en un plazo máximo de cinco (5) días una comunicación a quien debe ser
notificado, a su representante o apoderado, por medio de servicio postal autorizado
por el Ministerio de Comunicaciones, en la que informará sobre la existencia de
la solicitud de adjudicación
del bien hipotecado o prendado, previniéndolo para que comparezca al Juzgado o
Notaria, a recibir notificación, dentro de los cinco (5) días siguientes a la
fecha de su entrega en el lugar de destino. Cuando la comunicación deba ser
entregada en municipio distinto al de la sede del juzgado, el término para
comparecer será de diez (10) días; si fuere en el exterior, el término será de
treinta 30) días.
En el evento de que el funcionario no envíe la
comunicación en el término señalado, la comunicación podrá ser remitida
directamente por la parte interesada en que se efectúe la notificación. Si
fueren remitidas ambas comunicaciones, para todos los efectos legales se tendrá
en cuenta la primera que haya sido entregada.
Dicha comunicación deberá ser enviada a la dirección
que le hubiere sido informada al juez o Notario de conocimiento como lugar de
habitación o de trabajo de quien debe ser notificado personalmente. Si se trata
de persona jurídica de derecho privado con domicilio en Colombia, la
comunicación se remitirá a la dirección que aparezca registrada en la Cámara de
Comercio o en la oficina que haga sus veces.
Una copia de la comunicación, cotejada y sellada por
la empresa de servicio postal, deberá ser entregada al funcionario judicial o
Notario por la parte que la remitió, acompañada de constancia expedida por
dicha empresa, sobre su entrega en la dirección correspondiente, para efectos
de ser incorporada al expediente.
2.- Si la persona por notificar comparece a la
Notaria, se le pondrá en conocimiento la solicitud del acreedor hipotecario o
prendario, previa su identificación mediante cualquier documento idóneo, de lo
cual se extenderá acta en la que se expresará la fecha en que se practique, el
nombre del notificado y la constancia de que la solicitud le fue notificada,
acta que deberá firmarse por aquél y el empleado que haga la notificación. Si
el notificado no sabe, no quiere o no puede firmar, el notificador expresará
esa circunstancia en el acta; el informe del notificador se considerará rendido
bajo juramento, que se entenderá prestado con su firma.
3.- Cuando el citado no comparezca dentro de la
oportunidad señalada y el interesado allegue al proceso la copia de la
comunicación y la constancia de su entrega en el lugar de destino, el Juez o Notario, sin necesidad de auto que lo ordene,
procederá en forma inmediata a practicar la notificación por aviso que deberá
expresar su fecha y la de la solicitud
que se notifica, el Notario que conoce de la solicitud, el nombre de las partes
y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el
día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando deba
surtirse un traslado con entrega de copias, el notificado podrá retirarlas de
la Notaria dentro de los tres días siguientes, vencidos los cuales comenzará a
correr el término respectivo.
El aviso se entregará a la parte interesada en que se
practique la notificación, quien lo remitirá a través de servicio postal a la
misma dirección a la que fue enviada la comunicación a que se refiere la
citación consagrada en el art. 315 del C. de P. C.
El aviso deberá ir acompañado de copia informal de la
solicitud que se notifica , sin incluir sus anexos.
El Juez o Notario agregará al expediente copia del
aviso, acompañada de constancia expedida por la empresa de servicio postal de
haber sido entregado en la respectiva dirección.
El remitente conservará una copia de los documentos
enviados, la cual deberá ser cotejada y sellada por la empresa de servicio
postal. El incumplimiento de esta obligación o de cualquiera otra establecida
en este código, por parte de las empresas de servicio postal, dará lugar a las
sanciones a que ellas se encuentren sometidas.
4.- Si la comunicación es devuelta con la anotación de
que la persona no reside o no trabaja en el lugar, o porque la dirección no
existe, el Notario perderá competencia para conocer de la solicitud.
La ritualidad reseñada en renglones anteriores es la
que aparece expresamente en los artículos 315 y 320 del C. de P C.
Luego de efectuarse la notificación al
propietario este podrá asumir una de las siguientes actitudes:
a)
Guardar silencio.
b)
Consentir expresamente en la adjudicación.
c) Solicitar que
antes de la adjudicación se someta el
bien a subasta, caso en el cual se procederá en la forma establecida en los
artículos 523, 525 a
528 y 529, en lo pertinente.
d) Oponerse.
En los casos de los literales a, b y c, esto es, cuando
se guarde silencio, se consienta expresamente en la adjudicación o se solicite que antes de la adjudicación se someta el bien a
subasta, el notario extenderá la
respectiva escritura pública en la que se adjudicará el bien al acreedor, por
un valor equivalente al 90% del avalúo establecido en la forma dispuesta en el
artículo 516. Si la solicitud se
hubiere formulado ante juez, este proferirá auto de adjudicación. Será
ineficaz toda adjudicación que se realice por un valor inferior.
Si el valor de adjudicación del bien es superior
al monto del crédito, el acreedor deberá consignar la diferencia a órdenes del
juzgado o notaría respectiva dentro de los tres días siguientes al vencimiento
del plazo para presentar oposición. Si no lo hiciere, se entenderá desistida la
petición.
El otorgamiento de
la escritura pública permite que de manera oficiosa o a petición de parte el
Notario comisione al Juez Civil Municipal del lugar donde se encuentre ubicado
el bien para la diligencia de entrega, si fuere necesario.
Se considera que existe oposición por parte del citado
en los siguientes casos:
A)
La regulación o pérdida de intereses;
B)
La reducción de la pena, hipoteca o prenda;
C)
La fijación de la tasa de cambio.
D)
Proponer excepciones de mérito, expresando los hechos
en que se funden. Al escrito deberá acompañarse los documentos relacionados con
aquéllas y solicitarse las demás pruebas que se pretenda hacer valer.
En caso de oposición, el notario remitirá la
actuación al juez competente, quien librará mandamiento, decretará el embargo y
secuestro del bien y seguirá el trámite previsto en el artículo 510.
En caso de fracasar el procedimiento de
adjudicación se aplica el procedimiento monitorio donde el juez libra
mandamiento ejecutivo, decretará el embargo y secuestro del bien y ordenará en
el mismo proceso ejecutivo dar traslado de la oposición del deudor.
En el proyecto de
ley 197 en su artículo 27°, señala: El numeral 3 del artículo 557 quedará así:
“3. Desierta la primera licitación podrá el
acreedor, dentro de los cinco días siguientes pedir que se le adjudique el bien
para el pago de su crédito y las costas, por el precio que sirvió de base”.
Consideramos que es lógico que a falta de
postores se sigan las mismas reglas del proceso Hipotecario, pero no hay lugar
a costas, máxime que todos los gastos del procedimiento los debe asumir el
acreedor.
Vemos entonces, que no se trata de un proceso
sino de un procedimiento que tiene razón de ser, por lo siguiente:
Las reglas de
la experiencia en Colombia enseñan que las entidades bancarias o financieras
siempre prestan para adquisición de vivienda nueva el 70% sobre el precio del
bien y que en caso de incumplimiento del deudor luego de iniciarse el proceso
ejecutivo real y subastarse el bien siempre queda saldo insoluto.
Tanto para el
acreedor como para el deudor el procedimiento ofrecido siempre que entre el
crédito y el valor de la adjudicación del bien, sea justo, esto es, el 90% del
avalúo del bien beneficia a las partes y evita mayores perjuicios para ellos.
El único País
que tiene legislado la relación del
acreedor real y el deudor para adjudicarse el bien o efectuar la venta por
notario es Honduras, que permite que la
garantía hipotecaria o la prendaria con desplazamiento podrá ser vendida
extrajudicialmente por notario público después de haber seguido los procedimientos
señalados en la ley, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercer
posteriormente el deudor.
El citado
código advierte que antes de la venta extrajudicial de garantías prendarias sin
desplazamiento sobre muebles o sobre bienes que puedan desprenderse de un
inmueble sin deteriorarlo deberá recuperarse primero la posesión de los mismos.
Las partes señalarán cuando se requerirá recuperar la posesión del bien antes
de su venta extrajudicial. Hecho el requerimiento de pago y registrada el acta
donde conste, se deberá solicitar autorización e intervención judicial para
allanar, dentro del marco legal, el lugar en el que se encuentra y recuperar el
mismo. Recuperada la posesión del bien se procederá a su venta extrajudicial.
CONCLUSIONES:
- Que
en Colombia desde hace muchas décadas tenemos el proceso monitorio y de
estructura monitoria.
- Mientras
en otros países el ejecutivo sirve como proceso temporal y supeditado a la
voluntad del demandado de hacer uso del proceso ordinario ante la ausencia
de cosa juzgada, en Colombia el proceso ejecutivo es autónomo y constituye
un instrumento eficaz para la tutela efectiva del crédito.
- La
nueva herramienta en los procesos ejecutivos reales no afecta de ninguna
manera al deudor quien en últimas es el que determina la viabilidad o
extinción del procedimiento brindado.
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.
ARTÍCULO 489. DILIGENCIAS PREVIAS. En la
demanda ejecutiva se podrá pedir que previamente se ordene el reconocimiento
del documento presentado, el requerimiento para constituir en mora al deudor, o
la notificación de la cesión del crédito o de los títulos ejecutivos a los
herederos. …
ARTÍCULO 509.
EXCEPCIONES QUE PUEDEN PROPONERSE. 50
de la Ley 794 de 2003.
El nuevo texto es el siguiente:> En el proceso ejecutivo pueden proponerse
las siguientes excepciones:
1. Dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del
mandamiento ejecutivo, el demandado podrá proponer excepciones de mérito,
expresando los hechos en que se funden. Al escrito deberá acompañarse los
documentos relacionados con aquéllas y solicitarse las demás pruebas que se
pretenda hacer valer.
2. Cuando el título ejecutivo consista en una sentencia o un laudo de
condena, o en otra providencia que conlleve ejecución, sólo podrán alegarse las
excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción
o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva
providencia; la de nulidad en los casos que contemplan los numerales 7 y 9 del
artículo 140, y de la pérdida de la
cosa debida. En este evento no podrán proponerse excepciones previas ni aún por
la vía de reposición.
Los hechos que configuren excepciones previas deberán alegarse mediante
reposición contra el mandamiento de pago. De prosperar alguna que no implique terminación del proceso, el
juez adoptará las medidas respectivas para que el proceso pueda continuar; o,
si fuere el caso, concederá al ejecutante un término de cinco (5) días, para
subsanar los defectos o presentar los documentos omitidos, so pena de que se
revoque la orden de pago, imponiendo condena en costas y perjuicios. El auto
que revoque el mandamiento ejecutivo es apelable en el efecto diferido, salvo
en el caso de haberse declarado la excepción de falta de competencia, que no es
apelable.
www.colmenaresabogados.com
La diferencia entre el proceso monitorio y la estructura monitoria
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